A teoria dos princípios de Dworkin

A teoria dos princípios de Dworkin: o direito como integridade

DWORKIN constrói uma teoria do direito (fundada em princípios) que se propõe a garantir a segurança jurídica e a correção do direito. A sua teoria pode ser entendida como:

“uma tentativa de evitar as falhas das propostas de solução realistas, positivistas e hermenêuticas, bem como de esclarecer, através da adoção de direitos concebidos deontologicamente, como a prática de decisão judicial pode satisfazer simultaneamente às exigências da segurança do direito e da aceitabilidade racional. Contra o realismo, Dworkin sustenta a possibilidade e a necessidade de decisões consistentes ligadas a regras, as quais garantem uma medida suficiente de garantia do direito. Contra o positivismo, ele afirma a possibilidade e a necessidade de decisões ‘corretas’, cujo conteúdo é legitimado à luz de princípios (e não apenas formalmente através de procedimentos). No entanto, a referência hermenêutica a uma pré-compreensão determinada por princípios não deve entregar o juiz à história de tradições autoritárias com conteúdo normativo; ao contrário, esse recurso obriga-o a uma apropriação crítica de uma história institucional do direito, na qual a razão prática deixou seus vestígios; Dworkin tem em mente os direitos que gozam de validade positiva e merecem reconhecimento sob o ponto de vistas da justiça.”[4]

DWORKIN destaca-se como um dos mais importantes defensores da teoria dos princípios, mas a sua adequada compreensão somente pode ser realizada no contexto mais amplo da sua teoria do direito como integridade, na qual os princípios exercem um papel indispensável, especialmente na solução dos casos difíceis.

Na sua teoria do direito, DWORKIN propõe uma nova compreensão do direito fundada em distintos tipos de normas jurídicas (regras e princípios) para solucionar estes casos difíceis para os quais o positivismo não consegue encontrar uma resposta adequada.[5]

Os princípios diferenciam-se das regras e dividem-se em diretrizes políticas (policies) e princípios em sentido estrito (principle). DWORKIN classifica, pois, as normas jurídicas em: 1) princípios no sentido genérico, que se dividem em: 1.1) princípios em sentido estrito, entendidos como “uma diretriz que deve ser implementada e respeitada não porque vá garantir ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas por ser uma exigência da justiça ou da eqüidade ou de alguma outra dimensão moral”[6]; 1.2) diretrizes políticas, que seriam “aqueles tipo de diretriz que estabelece objetivos para serem alcançados pela comunidade, geralmente uma melhoria em alguma área econômica, política ou social da comunidade (apesar de alguns objetivos serem negativos na medida em que eles estipulam que determinadas conquistas precisam ser protegidas de mudanças adversas.”[7] ; 2) regras, que são normas sobre as quais “não podemos falar que uma é mais importante do que a outra no sistema de regras, de modo que quando duas regras conflitam, uma delas não pode ser válida.”[8]

Aos diferentes tipos de normas, aplicam-se modos diversos de resolução de conflitos, que irá mudar de acordo com o tipo de norma: 1) o conflito entre as regras resolve-se à maneira do tudo ou nada (all or nothing), em que a solução da controvérsia exige a invalidade de uma das regras conflitantes ou a incidência de uma cláusula de exceção para uma delas; 2) já o conflito entre princípios em sentido estrito resolve-se na dimensão do peso (não da validade), que é aferido a partir de uma leitura moral da Constituição orientada em princípios pelo juiz Hércules para que ser tomada a melhor decisão possível para aplicação do direito ao caso concreto; 3) já os problemas relacionados às diretrizes políticas resolvem-se fora do poder judiciário pelo poderes que atuam no campo estritamente político.

A figura do juiz Hércules, criada por DWORKIN,[9] simboliza as qualidades excepcionais de que deve ser dotado o juiz para reconstruir, com coerência, o direito vigente, em cada caso, para que seja tomada melhor decisão possível amparada na leitura moral dos princípios,[10] pois “uma decisão jurídica de um caso particular só é correta, quando se encaixa num sistema jurídico coerente.”[11]

Para garantir a correção do direito, uma reconstrução racional e coerente do direito vigente, fundada em uma leitura moral dos direitos individuais, é apresentada. Esta reconstrução parte de uma proposta liberal do direito, fundada numa leitura moral dos princípios liberais, em que os direitos devem ser entendidos como limites ao poder do Estado.[12]

Neste contexto, o princípio da integridade precisa ser reconhecido por todos os membros da comunidade do direito, que se reconhecem, reciprocamente, como dignos de igual respeito e consideração.

Hércules deve, então, reavaliar, com base em uma leitura moral dos direitos individuais, fundada no tratamento de todos com igual respeito e consideração, todos os precedentes judiciais para fazer a melhor interpretação do direito vigente.

Na reconstrução do direito em cada caso com base nos precedentes, o juiz deve decidir os casos novos de modo que sejam coerentes com todas as decisões anteriores. O procedimento adotado pelo juiz assemelha-se, na elegante metáfora de DWORKIN, ao procedimento adotado por um escritor de um romance em cadeia, que elabora cada novo capítulo do livro de modo harmônico com os capítulos anteriores.

A metáfora do romance em cadeia é útil por denotar a exigência de que cada decisão judicial integre-se de modo harmônico ao sistema de direitos. A coerência é a chave da compreensão do direito como integridade por harmonizar passado, presente e futuro. [13]

O olhar retrospectivo do juiz, contudo, não pode impedi-lo de abandonar, a qualquer tempo, os precedentes, que se revelarem inadequados para resolver a situação presente, pois o olhar do juiz deve ser voltado para apresentar hoje a melhor decisão, orientada em princípio, mas com os olhos para o futuro:

“O direito como integridade, portanto, começa no presente e só se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporâneo assim o determine. Não pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos práticos dos políticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram (às vezes incluindo, como veremos, o que disseram) em uma história geral digna de ser contada aqui, uma história que traz consigo a afirmação complexa: a de que a prática atual pode ser organizada e justificada por princípios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que ‘lei é lei’, bem como o cinismo do novo ‘realismo’. Considera esses dois pontos de vistas como enraizados na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princípio está imbuído no direito, sua opinião não reflete uma afirmação ingênua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmação que um bom cínico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o princípio se ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a justifica; oferece uma maneira atraente de ver, na estrutura dessa prática, a coerência de princípio que a integridade requer.”[14]

Deste modo, a história e os precedentes são reconstruídos pelo intérprete para que a próxima decisão seja coerente com a tradição que a antecede. O intérprete, contudo, pode inovar e até mesmo construir uma nova interpretação, ainda que radicalmente nova, desde que coerente com a história que o precede, para adequar a situação a uma nova compreensão da realidade social amparada em uma nova leitura moral dos princípios constitucionais em que se deve buscar a melhor decisão para o caso concreto.

Neste contexto, a teoria da integridade rompe definitivamente com o ceticismo e o relativismo do positivismo ao admitir que há somente uma decisão correta para cada caso. E esta única decisão correta decorre da melhor leitura moral dos princípios para o caso concreto.

A interpretação judicial não é uma questão de preferência, pois não existe para o intérprete a opção de respeitar os princípios, nem mesmo a opção de respeitá-lo em maior ou menor medida. Os princípios são normas e, logo, constituem-se em mandamentos (proibições, permissões e determinações) de observância obrigatória pelo intérprete na aplicação de cada caso.

A teoria dos princípios de DWORKIN, que HABERMAS utiliza, adaptando-a a teoria do discurso, contrapõe-se a teoria dos princípios de ALEXY, que será analisada a partir de agora.

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[1] A expressão teoria dos princípios é empregada, inclusive para o direito brasileiro, por BONAVIDES (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 265). Sobre o tema merece registro a obra de EROS GRAU que foi uma das primeiras a tratar da distinção entre regras e princípios na teoria do direito e no direito constitucional: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 73-120.

[2] BONAVIDES , Paulo, Curso de Direito Constitucional, p. 420: “Não vamos tão longe aqui a ponto de postular uma técnica interpretativa especial para as leis constitucionais, nem preconizar os meios e regras de interpretação que não sejam aquelas válidas para todos os ramos do Direito, cuja unidade básica não podemos ignorar nem perder de vista (doutra forma não se justificaria o longo exórdio que consagramos à teoria da interpretação e seus distintos métodos), mas nem por isso devemos admitir se possa dar à norma constitucional, salvo violentando-lhe o sentido e a natureza, uma interpretação de todo mecânica e silogística, indiferente à plasticidade que lhe é inerente, e a única aliás a permitir acomodá-la a fins, cujo teor axiológico assenta nos princípios com que a ideologia tutela o próprio ordenamento jurídico.”

[3] BONAVIDES , Paulo, Curso de Direito Constitucional, p. 231-238.

[4] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 252.

[5] DWORKIN entende que o positivismo parte de uma compreensão do direito como um sistema de regras jurídicas em que não há espaço para os princípios ou para policies: “Quando os positivistas analisam os princípios e as políticas, eles os tratam como regras manque. Eles assumem que se eles são padrões jurídicos devem ser regras, e então eles os compreendem como diretrizes que estão tentando ser regras.” No original: “There is another, more subtles consequence of this initial assumption that law is a system of law. When the positivists do attend to principles and policies, they treat them as rules manqué. They assume that if they are standards of law they must be rules, and so they read theam as standards that are trying to be rules.” (DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules? In: DWORKIN, Ronald (ed.). The Philosophy of Law, p. 59-60).

[6] No original: “I call a ‘principle’ a standard that is to be oberved, not because it will advance or secure na economic, political or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality.” (DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules? In: DWORKIN, Ronald (ed.). The Philosophy of Law, p. 43).

[7] No original: “I call a ‘policy’ that kind of standard that sets out a goal to be reached, generally an improvement in some economia, political or social feature of the community (though some goals are negative, in that they stipulate that some present feature is to be protected from adverse change).” (DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules? In: DWORKIN, Ronald (ed.). The Philosophy of Law, p. 43).

[8] No original: “we cannot say that one rule is more important role in regulating behaviour. But we cannot say that one rule is more important than another wihtin the system of rules, so that when two rules conflict, one of them cannot be a valid rule.” (DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules? In: DWORKIN, Ronald (ed.). The Philosophy of Law, p. 48).

[9] O juiz Hércules é uma metáfora utilizada por DWORKIN para demonstrar as qualidades excepcionais, quase divinas, do juiz que toma a melhor decisão em cada caso, respeitando o princípio da integridade e garantindo a coerência do direito. Para uma melhor compreensão de Hércules ver: DWORKIN, Ronald. O império do Direito, p. 377-492.

[10] DWORKIN refuta as críticas à incerteza de uma leitura moral da Constituição amparada em princípios. Segundo Dworkin, embora a leitura moral aplique-se à minoria dos casos, não significa que nos casos difíceis os juízes devam abdicar da segurança jurídica. A leitura moral é jurídica e por ser jurídica é ancorada na história, na prática e na integridade: “I emphasize these constraits of history and integrity, because they show how exaggerated is the common complaint that the moral reading gives judgens absolute power to impose their own moral convictions on the rest of us. Macauley was wrong when he said that the Americna Constitutional is all sail and no anchor, and so are the other critics who say that the moral reading turns judgens into philosopher-kings. Our constitutiona is law, and like all law it is anchored in history, practice, and integrity. Most cases at law - even most constitutional cases cases – are not hard cases. The ordinary craft of a judge dictates an answer and leaves no room for the play of personal moral conviction.” ( DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law: the moral reading of the american constitution, p. 11.) HABERMAS faz uma leitura diferente da teoria do DWORKIN, contrária ao que afirma o próprio jurista Anglo-saxão, e entende que os casos, quase sempre, são difíceis: “Quando se parte do princípio de que, nos casos típicos para a jurisdição atual, não entram em jogo apenas regras específicas de aplicação, mas também princípios, é fácil mostrar por que existem uma grande possibilidade de colisões – não havendo, mesmo assim, uma incoerência profunda no sistema jurídico. Todas as normas vigentes são naturalmente indeterminadas, inclusive aquelas cujo componente ‘se’explicita a tal ponto as condições de aplicação, que elas somente podem encontrar aplicação em poucos situações típicas padronizadas e muito bem descritas (e podem encontrar aplicação sem dificuldades hermenêuticas). Constituem naturalmente exceções as normas que Dworkin caracteriza como ‘regras’e que, em casos de colisão, exigem uma decisão em termo de tudo ou nada” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 289)

[11] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 289

[12] DWORKIN sustenta um conceito liberal do direito e dos princípios: “The clauses of the American Constitution that protect individuals and minorities from government are found mainly in the so-called Bill of Rights – the first several amendments to the document – and the furthes amendments added after the Civil War (…) Many of these clauses are drafted in exceedingly abstract moral language. The first Amendment refers to the ‘right’ of free speech, for example, the Fifth Amendment to the process that is ‘due’ to citizens, and the Fourteenth to protection that is ‘equal’. According to the moral reading, these caluses must be undestood in the way their language most naturally suggests: they refer to abstract moral principles and incorporate these by reference, as limits on government’s power.” (DWORKIN, Ronaldo. Freedom’s Law: the moral reading of the american constitution, p. 6)

[13] HABERMAS explica o sentido de coerência em DWORKIN: “Coerência é uma medida para a validade de uma declaração, a qual é mais fraca que a verdade analítica, obtida através da dedução lógica, porém mais forte do que o critério da não-contradição. A coerência entre enunciados é produzidas através de argumentos substanciais (no sentido de Toulmin), portanto através de argumentos que revelam a qualidade programática de produzir um acordo racionalmente motivado entre participante da argumentação.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 289)

[14] DWORKIN, Ronald. O império do Direito, p. 274.

Gran Torino

Não é segredo para ninguém: Clint Eastwood, o ex-ator de bang bang, virou um dos principais diretores do mundo, responsável por filmes muito melancólicos que nos fazem refletir e sentir a vida mais presente, tornando possível um futuro melhor. Será?

Ou, pelo meno,s duas horas de um prazer que surpreende, emociona e diverte. Os filmes de Clint são mais do que um passa tempo e é o que deve esperar-se de qualquer filme que realmente valha à pena assistir.

Gran Torino, agora em DVD, é mais um filme que não decepciona. O filme, situado em subúrbio americano decadente após a queda das montadoras americanas, mostra os principais elementos das tensões vivenciais das pessoas atualmente: a dificuldade com a diferença (expressa nas relações familiares e na relação com os imigrantes), a violência doméstica (o problema das gangues) e internacional (a guerra que atormenta o protagonista do filme), a solidão (familiar, social e religiosa). Está tudo lá.

E, em um dos seus últimos filmes, Eastwood, ainda surpreende com a redenção do personagem que continua triste e melancólico mas que consegue dar significado à vida na solidariedade e no encontro com o outro que é, antes de tudo, um encontro consigo mesmo.

Marchando para o fim da vida, o protagonista acaba encontrando-se e o aparente anti-herói vira o único herói que importa cultivar atualmente: a pessoa que está disposta a viver e morrer para tornar a vida melhor e mais significativa.

Viva Clint Eastwood. Por muitos anos e com muitos mais filmes.

O problema da interpretação do direito: o posivismo e o realismo

3 Dos paradigmas jurídicos para a teoria do direito: o problema da interpretação do direito

Já se afirmou, até aqui, que a compreensão do direito em uma determinada época histórica dá ensejo ao surgimento de um modelo social que permeia, implicitamente, a compreensão de todo o direito, formando o paradigma jurídico.

Na sociedade contemporânea, surgiram alguns paradigmas (liberal, social e procedimental, respectivamente), que foram estudados em suas implicações com as restrições aos direitos fundamentais. Agora, é necessário reduzir o nível de abstração para compreender o sistema de direitos e os direitos fundamentais a partir do novo paradigma proposto.[1]

A abordagem agora empreendida parte de uma perspectiva paradigmática para um ponto de vista mais concreto da teoria do direito, que se movimente “nos limites de ordens jurídicas concretas. Extrai os seus dados do direito vigente, de leis e casos precedentes, de doutrinas dogmáticas, de contextos políticos da legislação, de fontes históricas do direito, etc.”[2] Ela trata do sistema jurídico em sentido estrito,[3] que:

“abrange todas as interações, também as que não se orientam pelo direito, podendo produzir direito novo e reproduzi-lo enquanto tal. Para a institucionalização do sistema jurídico neste sentido, necessita-se da auto-aplicação do direito através de regras secundárias que constituem e transmitem as competências da normatização, da aplicação e da imposição do direito. Os ‘poderes’ do Estado, da legislação, da justiça e da administração distinguem-se de acordo com essas funções.”[4]

A teoria do direito abrange a aplicação das leis e a execução da lei por todos os poderes do Estado, mas privilegia a perspectiva jurídica de aplicação do direito pelos juízes e tribunais,[5] que revela, no final, “a autocompreensão coletiva dos membros do direito.”[6]

A teoria do direito permite que sobre o mesmo conceito de direito proponham-se diferentes concepções,[7] que refletem diferentes modos de interpretar o direito.[8] Estas diferentes concepções, embora ancoradas no direito do Estado Democrático de Direito, manifestam diferentes modos de resolver a tensão entre a necessidade de segurança jurídica e a pretensão de correção das normas jurídicas.[9]

Na tradição romano-germânica, existem três concepções ainda muito influentes[10]: 1) o positivismo; 2) o realismo; 3) a hermenêutica.[11] Na tradição anglo-saxão, foi introduzida por DWORKIN uma nova vertente, a teoria da integridade, que pode ser adequadamente transporta para a realidade romano-germânica, inclusive para o Brasil na medida em que este modelo refere-se ao Estado Democrático de Direito.[12]

Mais uma vez, a compreensão das diferentes concepções interpretativas tem uma repercussão direta para a compreensão das restrições aos direitos fundamentais. O positivismo, o realismo, a hermenêutica e a teoria do direito como integridade apresentam respostas completamente diferentes para a solução de conflitos que envolvam restrições aos direitos fundamentais, como se verá ao se estudar cada uma das teorias.


3.1 O positivismo

Na exposição sobre os paradigmas do direito, viu-se que o conceito de direito subjetivo da dogmática civil alemã foi determinante para a compreensão do sistema de direitos.[13]

O conceito de direito subjetivo partiu de uma fundamentação idealista, com base na teoria moral kantiana, para ir progressivamente perdendo a fundamentação moral até se distanciar completamente e passar a ser “o direito subjetivo (Berechtigung) que se fundamenta numa autorização positiva conferida por uma autoridade”[14].

Esta guinada não se verificou apenas na compreensão do direito subjetivo, mas na compreensão de todo direito, que passou a ser influenciado fortemente pelo positivismo jurídico. No século XX, apesar da barbárie nazista, que ocasionou o renascimento de correntes jusnaturalistas,[15] o positivismo continuou a ter muita influência e foi reformulado, surgindo modelos neo-positivistas com um grau maior de sofisticação.

Na verdade, o novo positivismo foi mais longe. As duas principais formulações do positivismo conseguiram ter grande influência nos dois principais sistemas jurídicos: 1) o sistema romano-germânico; 2) e o sistema anglo-saxão do common law.

No sistema romano-germânico, a teoria pura do direito de HANS KELSEN alcançou enorme prestígio, que até hoje é sentida, inclusive no Brasil. No sistema do Common Law, a influência do positivismo de HERBERT HART também foi muito grande.

Mesmo hoje, no início do século XXI, o positivismo ainda possui grande prestígio. No Brasil, podemos afirmar, como o faz ZAGREBELSKY em relação à Itália, que “o conceito do direito como um conjunto de normas de comportamento exclusivamente pelo legislador (ambos, constitucional e ordinário) ainda é prevalecente entre acadêmicos do direito, juízes e advogados”,[16] embora cada dia ocupe menos espaço, especialmente na academia.

Para que se possa criticar consistentemente o positivismo jurídico, é necessário, preliminarmente, que se compreenda em que ele consiste.[17] Antes, uma ressalva: não existe apenas um positivismo jurídico.[18] Todos, porém, partem de uma idéia comum: a tentativa de conferir a certeza e a segurança das ciências naturais às ciências sociais.[19]

Esta certeza só poderia ser alcançada caso se eliminasse a influência de qualquer interferência ética ou moral do direito por parte do intérprete: um verdadeiro cientista do direito não poder ser guiado por suas convicções filosóficas, religiosas ou políticas.

A história do direito já havia demonstrado, contudo, que não era possível uma concepção tão pura do direito. O juiz bouche de la loi já havia tornado-se uma figura vazia, conforme se pode observar inclusive no direito civil.[20]

O novo positivismo estava ciente desta circunstância. Ao invés de abandonar as premissas em que se baseava, reformulou-se a teoria positivista de modo a justificar, com aparente consistência, o direito como ciência pura.

Tanto o positivismo anglo-saxônico de HART[21] quanto o positivismo romano-germânico de KELSEN lograram êxito em suas novas propostas. As diferenças entre as duas teorias são muitas. Ambos, porém, partem das mesmas premissas tão caras ao positivismo e encontram resposta semelhante.

A certeza da ciência do direito é alcançada, segundo KELSEN e HART, a partir de um sistema coerente, seja por uma lei das leis (KELSEN) ou por uma regra de reconhecimento comum (HART). Na teoria pura do Direito, a unidade e coerência da “ciência” do direito decorre de um sistema hierárquico de normas, em que a norma inferior possui validade a partir da norma superior.[22]

Assim, a norma individual (a sentença judicial ou o ato administrativo) aufere o seu sentido a partir de uma norma superior (uma lei, um decreto etc), que por sua vez também precisa estar em consonância com outra norma superior. No último grau na escala hierárquica encontra-se a Constituição. Todas as normas devem observância à Constituição, que é o fundamento de validade de todas as normas.

Um sistema, que possui a pretensão de ser totalmente coerente e cientifico, não pode deixar em aberto a questão remanescente: se a Constituição é o fundamento de validade de todas as leis, qual o fundamento de validade da Constituição?

KELSEN responde: a norma hipotética fundamental é o fundamento de validade da Constituição. Ela é um pressuposto lógico-formal do sistema jurídico, que cumpre a importante função de garantir coerência ao sistema.

O escalonamento das normas jurídicas garante certeza e coerência ao sistema jurídico. Para que seja “cientifico”, o ordenamento jurídico tem que ser também puro, sem influências políticas, sociais, filosóficas ou religiosas.

A nova formulação do positivismo, pelo menos no modelo kelseniano, não nega que toda norma reflita um problema social, uma visão política, uma concepção religiosa. Apenas afasta estas considerações do jurista, que não pode levá-las em consideração.

A pureza é garantida, então, através da observância de um método dedutivo, lógico-formal, em que a atividade do intérprete restringe-se a fazer uma subsunção da norma superior à norma inferior até chegar à norma individual.

Falta analisar, contudo, um elemento nesta teoria: o problema da discricionariedade judicial. De fato, este modelo não apresenta uma solução para o problema da existência de diversas possibilidades de interpretação da norma. Qual é a decisão correta? Qual decisão é a mais justa?

São questões que o positivismo não responde. E não responde deliberadamente por uma simples razão: não existe decisão mais justa e mais correta para o positivismo.

Toda decisão é igualmente justa. A aferição da justiça de uma sentença não é um problema para o cientista do direito, que interpreta normas, mas um problema para a filosofia moral, para a política. A função do juiz é decidir seguindo o sistema hierárquico do ordenamento com objetividade e exatidão. Decisão injusta seria aquele que não observasse este método e que viesse a basear-se em subjetivas interferências morais e políticas.

Diante da impossibilidade de se encontrar a justiça, o melhor é conferir poder a um juiz para decidir, de modo discricionário (pretensamente objetivo, exato e puro), o caso de acordo com o método positivista, desvinculado de valores e dos preconceitos do juiz. Conferir abertura moral para o direito, significa, para o positivismo, retirar-lhe a condição de ciência.

O positivismo é herdeiro da tradição cética e relativista da ciência (natural ou matemática) que, diante da impossibilidade de se provar (segundo o método das ciências naturais de verificação empírica e das ciências matemáticas de verificação lógica) a verdade ou a justiça, prefere conferir poder para o juiz para tomar qualquer decisão.

Daí decorre outro postulado fundamental do neo-positivismo: a atividade judicial é discricionária. A sentença é um ato de decisão em que o juiz possui poder para tomar a decisão que quiser desde que a aplicação fique na moldura da norma dentro da qual há várias possibilidades, sendo indiferente para o direito qualquer opção,[23] o que resulta na impossibilidade de garantia até mesmo de que a interpretação irá manter-se dentro da moldura.[24]

No reconhecimento da discricionariedade do intérprete reside a grande contradição do positivismo, pois a certeza que foi alcançada pelo método lógico dedutivo é negada pela discricionariedade judicial.

Ao modelo relativista, cético e cientificista do positivismo crítico (tanto no modelo anglo-saxão de HERBERT HART, quanto no modelo romano germânico de HANS KELSEN), que renuncia à correção da norma jurídica em favor da segurança, sem conseguir alcançar nem uma nem outra, apresentaram-se diversas teorias críticas baseadas em uma concepção realista, hermenêutica e principiológica do direito.



3.2 O realismo

Ao positivismo, que submete o direito a uma concepção estritamente formalista, centrada exclusivamente na interpretação formal de uma norma axiologicamente neutralizada sobre o ponto de vista da metodologia do direito, opõe-se o realismo, que parte de uma premissa oposta: a interpretação do direito deve submeter-se ao seu contexto social.

Com efeito, no século XX, surge em oposição as correntes formalistas que dominaram o século XIX o realismo jurídico (EUA), a escola do direito livre e a jurisprudência dos interesses (Europa). Estes movimentos, apesar de suas discordâncias, devidas inclusive a diversidade de sistemas jurídicos em que foram formuladas, consideravam que a atividade dos juizes não era substancialmente distinta da atividade do legislador, o próprio interprete deveria auto-limitar-se na sua atividade. [25]

Diante da impossibilidade de separar claramente a norma da realidade social na qual se insere, o realismo opta por renunciar à segurança do direito em favor da correção, que é garantida por uma interpretação cuja justiça decorre da legitimidade das interpretações judiciais fundadas em orientações axiológicas, que o interprete deve reconstruir. [26]

No realismo jurídico, confere-se ampla discricionariedade ao juiz para interpretar o direito livremente, sendo a interpretação tanto mais legítima quanto mais se aproximar de decisões voltadas para o futuro e que sejam consideradas racionais sobre o ponto de vista axiológico.[27] DWORKIN também identifica esta concepção no direito americano, qualificando-a como uma teoria semântica (ao lado do jusnaturalismo e do positivismo), resumindo-a:

“Os estudantes aprendem que o segundo rival do positivismo é a escola do realismo jurídico. As teorias realistas foram desenvolvidas no início deste século, sobretudo nas escolas de direito norte-americanas, embora o movimento tivesse ramificações em outros lugares. Se as tratarmos como teorias semânticas, elas afirmam que as regras lingüísticas seguidas pelos advogados tornam as proposições jurídicas adjuvantes e prenunciativas. A melhor versão sugere que o exato significado de uma proposição jurídica –as condições nas quais os advogados irão considerar verdadeira a proposição – depende do contexto. Se um advogado afirma a um cliente que o direito permite que os assassinos herdem, por exemplo, deve-se entender que ele está prevendo que é isso que os juízes vão decidir quando o caso for levado ao tribunal. Se um juiz faz tal afirmação ao emitir seu voto, está apresentando um outro tipo de hipótese prenunciativa sobre o mais provável curso a ser seguido pelo direito na esfera geral de sua decisão. Alguns realistas exprimiram essas idéias em uma linguagem profundamente cética. Afirmaram que o direito não existe, ou que resulta daquilo que o juiz tomou em seu café da manhã. Queriam dizer que não existe nada que se possa chamar direito, a não ser esses diferentes tipos de previsões. Contudo, mesmo assim compreendido, o realismo permanece extremamente implausível como teoria semântica.”[28]

Na tradição romano-germânica, HABERMAS situa nesta concepção o realismo legal, a Escola do direito livre, a jurisprudência dos interesses[29] e o utilitarismo jurídico[30]. O fracasso desta concepção é evidente, pois sacrifica a segurança jurídica em favor de decisões presumidamente melhores por serem voltadas para o futuro:

“A revocação não-dissimulada da garantia de segurança do direito significa que a jurisdição precisa renunciar, em última instância, à pretensão de estabilizar as expectativas de comportamento, que é a função do direito. Os realistas não conseguem explicar como é possível combinar a capacidade funcional do sistema jurídico com a consciência dos especialistas participantes, a qual é radicalmente cética em termos de direito.”[31]

O positivismo e o realismo situam-se em pólos opostos: 1) o positivismo é centrado na garantia de segurança jurídica por um sistema excessivamente formalista que sacrifica a pretensão de legitimidade do direito sem conseguir assegurar a segurança a que se propunha; 2) o realismo é centrado na garantia de correção da interpretação do direito por um juiz que dispõe de ampla margem de discricionariedade para aplicar o melhor direito em detrimento da segurança jurídica, sem assegurar, sequer, que a legitimidade seja preservada por permitir a existência a qualquer tempo de interpretações subjetivistas e arbitrárias.

Apesar destes gravíssimos defeitos, o realismo cumpriu a função histórica de resgatar a importância da busca pela melhor interpretação do direito, que havia sido negada pelo formalismo jurídico, representado especialmente pelo positivismo.
[1] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 241-242: “Um ‘modelo social do direito’(Wieacker) contém implicitamente uma teoria social do sistema jurídico; portanto, uma imagem que esse sistema constrói acerca de seu ambiente social. A partir daí, o paradigma do direito esclarece o modo como os direitos fundamentais e os princípios do Estado de direito devem ser entendidos e realizados no quando de tal modelo.”
[2] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 244.
[3] Aqui, deve-se distinguir entre sistema de direito em sentido mais estrito, referido no texto, e em sentido amplo. A direito, enquanto sistema de ação, podemos subordinar a totalidade das interações reguladas através de normas. Luhmann, por exemplo, define o direito, neste sentido mais amplo, como o sistema social parcial, especializado na estabilização de expectativas de comportamento.” HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 242.
[4] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 242.
[5] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 244: “Uma vez que todas as comunicações a nível do direito apontam para pretensões reclamáveis judicialmente, o processo judicial constitui o ponto de fuga para a análise do sistema jurídico.”
[6] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 245.
[7] Para compreender melhor a discussão ver: DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Carmago. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 112-120. Nesta obra, DWORKIN apresenta três concepções (1 - o convencionalismo; 2 - o pragmatismo; 3 - o direito como integridade) do mesmo conceito de direito, que é o seguinte: “De modo geral, nossa discussão sobre o direito assume – é o que sugiro – que o escopo mais abstrato e fundamental da aplicação do direito consiste em guiar e restringir o poder do governo da maneira da maneira apresentada a seguir. O direito insiste em que a força não deve ser usada ou refreada, não importa quão útil seria isso para os fins em vista, quaisquer que sejam as vantagens ou a nobreza de tais fins, a menos que permitida ou exigida pelos direitos e responsabilidades individuais que decorrem de decisões políticas anteriores, relativas aos momentos em que justifica o uso da força pública.” (DWORKIN, Ronaldo. O Império do Direito, p. 116).
[8] Para uma erudita síntese da interpretação no Estado Democrático de Direito ver capítulo da tese de livre docência de NEVES: NEVES, Marcelo. A interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, WIILIS Santiago Guerra (orgs.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 356-376.
[9] Sobre o significado de correção HABERMAS afirma: “A correção de juízos normativos não pode ser explicada no sentido de uma teoria da verdade como correspondência, pois direitos são uma construção social que não pode ser hipostasiada em fatos. ‘Correção’significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 281).
[10] Aqui, adotou-se mais uma vez a proposta de HABERMAS, excluindo as propostas jusnaturalistas: “Quando se parte da idéia de que a opção do direito natural, que simplismente subordinava o direito vigente a padrões suprapositivos, não está mais aberta, oferecem-se três alternativas para o tratamento da questão central da teoria do direito, a saber: (a) a da hermenêutica jurídica; (b) a do realismo; (c) a do positivismo jurídico.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 247)
[11] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 247-252.
[12] O teoria do direito como integridade, também, é defendida por HABERMAS, com algumas alterações, como modelo para a teoria do direito no Estado Democrático de Direito. Ver: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 261-275.
[13] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 116. Embora esta afirmação refira-se ao direito alemão, o mesmo pode ser dito do direito brasileiro, mesmo porque a dogmática do direito civil alemão inspirou a elaboração do direito civil brasileiro, que moldou, à semelhança da Alemanha, a compreensão do direito como um todo. Diversos civilistas brasileiros (BEVILÁQUA ETC) fundamentavam-se na dogmática civilista alemã, inclusive CLÓVIS BEVILÁQUA E MOREIRA ALVES.
[14] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 154.
[15] STAMMLER e DEL VECCHIO são dois autores que marcam o ressurgimento do jusnaturalismo. Para a compreensão do neo-jusnaturalismo deste autor ver: VECCHIO, Giorgio del. Lições de Filosofia do Direito. Tradução de António José Brandão. 5. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979, p. 575-589. Título original: “Lezioni di Filosofia del Diritto”.
[16] ZAGREBELSKY, Gustavo. Ronald Dworkin’s principle based constitutionalism: An Italian point of view. In: International Constitutional Law, p.622.
[17] O movimento positivista filosófico-sociológico, do qual o positivismo jurídico é herdeiro, adveio da proposta de Augusto Comte, que, impressionado com o desenvolvimento da ciência, acreditava na superação das fases anteriores (teológica e metafísica) da humanidade pela ciência. Para a compreensão filosófica e sociológica do Positivismo ver: REALE, Giovanni; ANTISIERI, Dario. História da Filosofia: do Romantismo até nossos dias, p. 295-349.
[18] Segue-se, aqui, a crítica formulada por DWORKIN que parte de três formulações genéricas comuns ao positivismo para criticar especialmente os modelos propostos por AUSTIN e HART. Embora analise estes dois autores anglo-saxãos, DWORKIN deixa claro que suas críticas funcionam para todos os modelos positivistas: “Positivism has a fix central and organizing propositions as its skeleton” (DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules? In: DWORKIN, Ronald (ed.). The Philosophy of Law, p. 38.).
[19] A pretensão de KELSEN de pureza, exatidão e objetividade da ciência do direito é claramente apresentada no primeiro parágrafo do prefácio à primeira edição de sua principal obra: “Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto. Logo desde o começo foi meu intento elevar a jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do direito, mas as suas tendências dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda ciência: objetividade e exatidão.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, prefácio, p. XI, grifei).
[20] No início do século XX, no Brasil, o legislador civil explicitou o que já era de conhecimento da doutrina e da jurisprudência: a lei por mais perfeita e acabada não apresenta solução para todos os conflitos. Neste sentido, a lei de introdução ao Código Civil, do início do século passado, demonstra a percepção clara e inequívoca da incompletude da lei ao permitir que o juiz decida em caso de omissão “de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” (art. 4º da LICC). A insuficiência da lei não decorre apenas da impossibilidade lógica e fática de se prever todas as situações. Mesmo que fosse possível um legislador que antevisse todas as situações, a interpretação não poderia se limitar a uma atividade em que o intérprete é apenas a boca da lei. Os critérios utilizados para preencher as lacunas (a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito) já demonstram a riqueza e a complexidade da interpretação, pois o juiz terá que decidir, “como se fosse o legislador para o caso” e com base em termos pouco precisos como princípios gerais do direito e costumes ou mesmo a analogia. Neste contexto, a atividade do juiz deixa de ser uma atitude supostamente ingênua e passiva e se converte, pelo menos no caso de omissão, em uma atividade “ativa”, pois a tentativa de utilizar a subsunção (em que a lei é a premissa maior, o fato é a premissa menor, e a decisão a conclusão) levaria, inevitavelmente, a um non liquet. O exemplo da omissão legislativa e do preenchimento das lacunas pelo legislador serviu para demonstrar que com o novo século surgiu a necessidade de uma nova postura dos juristas. A fragilidade do formalismo jurídico, nos seus diferentes matizes, poderia ser demonstrada com muitos outros exemplos, como os conceitos jurídicos indeterminados, a mudança da interpretação no tempo.
[21] As críticas ao positivismo de HERBERT HART acompanham aqui as idéias de DWORKIN: a) DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules? In: DWORKIN, Ronald (ed.). The Philosophy of Law, p. 38-65 e b) DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, p. 42-54.
[22] KELSEN, com sua clareza peculiar, explicita o fundamento de validade das normas: “O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem esssencialmente um caráter dinâmico. Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via de um raciocínio lógico de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma determinada – em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 221).
[23] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 390: “O direito a aplicar forma (...) uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.”
[24] KELSEN explícita esta possibilidade e admite que a interpretação fora da moldura é perfeitamente coerente com a teoria da interpretação do direito exposta na Teoria Pura do Direito: “A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 394, grifei). A Teoria Pura do Direito somente passou a admitir a possibilidade de interpretação completamente fora da moldura como integrante da teoria da interpretação do direito a partir da edição de 1960 (OLIVEIRA, Marcelo de Andrade Cattoni de. Interpretação como ato de conhecimento e interpretação como ato de vontade: a tese kelseniana da interpretação autêntica. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, 121-150).
[25] CRISTINA QUEIROZ resume a intenção do realismo aplicado ao direito constitucional: “De forma esquemática, a essência do método realista de interpretação constitucional consistia na afirmação de que o verdadeiro legislador não era o autor do texto, mas o seu interprete aplicador" QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional, p. 138.
[26] As preocupações, no realismo, voltam-se para o Judiciário e o desempenho de sua função, notadamente do interprete da constituição. “No limite, o problema da aplicação judicial da constituição não se apresenta unicamente como uma questão de direito substantivo, mas ainda de organização da administração da justiça e da escolha da pessoa chamada a exercer a função de juiz. O que se torna relevante é agora a ‘personalidade’ do juiz, a sua ‘ética profissional’. Num Estado de direito ‘bem governado’ deve-se autorizá-lo a utilizar ‘todos’ os argumentos necessários, ‘todas’ as técnicas interpretativas, que lhe permitam fundamentar corretamente as suas decisões.” QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional, p. 145.
[27] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 249.
[28] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, p. 45.
[29] Para uma imagem positiva do papel histórico da jurisprudência dos interesses ver a posição de LARENZ, karl. Metodologia da ciência do direito, p. 63-77: “Pode hoje, pois, verificar-se que a Jurisprudência dos interesses, apesar do graves defeitos que tem na sua fundamentação teorética, atingiu plenamente os fins práticos, que era o que propriamente lhe importava.” (LARENZ, karl. Metodologia da ciência do direito, p. 77).
[30] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 249.
[31] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume I, p. 250.

Só os gregos sabiam tudo

Com alguma freqüência, a arte é colocada em oposição à técnica: artista é aquele que é capaz de improvisar livremente e não apenas repetir, mecanicamente, as regras técnicas.

O problema é que todo grande artista é, antes de tudo, uma pessoa que domina profundamente a técnica do seu ofício que aliada a sua criatividade pode transformar-se em arte.

Nem todo mundo tem o talento e muito menos a criatividade dos grandes artistas e é por esta razão que se vê com maior freqüência artesões do que artistas, professores de literatura do que grandes escritores ou, utilizando um exemplo mais familiar, jogadores esforçados do que craques.

Mesmo no futebol, um craque como Ronaldo não se diferencia apenas pela seu talento extraordinário, mas também pelo sua determinação que o tornou capaz de vencer três contusões graves para voltar a jogar e que foi moldada em treinos duros, durante os quais a grande maioria das pessoas teria desistido. Manter o estímulo para voltar a treinar, sempre, mesmo com todo talento, é um empenho de todo grande artista. A técnica não é inimiga da arte, mas sua primeira aliada.

É bastante sugestivo lembrar que Bach, o gênio da música mundial, pertencia a uma família de músicos que cultivava neste ofício há cerca de 200 anos. Picasso, o mais inventivo dos artistas do século XX, disse: "inspiração existe eu a encontro no trabalho"

Mas, como me lembrou um amigo, toda esta discussão deriva do debate grego entre apolíneos e dionisíacos (http://en.wikipedia.org/wiki/Apollonian_and_Dionysian ): ordem vs. caos, perspectivas complementar na tradição grega que se tornaram inconciliáveis ao longo da história ocidental.

Os gregos, que moldaram a estética e a cognição ocidental, nos ensinaram a pensar e estamos condenados a reviver os antigos debates gregos, como entre apolíneos e dionisíacos, muitas vezes afastados da dialética e do espírito grego, correndo o risco de se perder, o que já aconteceu com a queda do império romano e que continua a acontecer cotidianamente com a trivialização da vida e dos significados.

Foi necessário que Niezsche e, depois, Heidegger, voltassem à Grécia para nos ensinar a pensar novamente, resgatando idéias que haviam sido perdidas no caminho e re-visitar o pensamento grego é tarefa de todo grande pensador. Platão dizia, em um dos meus aforismas preferidos, que o começo é também um deus o tempo que ele perdura entre nós ele salva tudo.

Manter o espírito do começo não é nada fácil e é bastante claro que muito se perdeu com a queda da Grécia, mas muita coisa nova e instigante surgiu também, o que ampliou o universo de possibilidades.

A ciência atual, que acredito ser a mais bem acabada conseqüência do espírito grego, não cessa em mudar a nossa vida, sem que tenhamos tempo de pensar no significado destas alterações ou da própria vida. E daí porque temos que nos voltar para a filosofia e para a arte para resgatar os sentidos perdidos. Inundados de informações, estamos nos afogando, pelo menos é o juízo do Harold Bloom. Será ?

Ainda não tenho um juízo claro sobre isso, mas tenho que aceitar, com tristeza, acompanhando Guimarães Rosa, que "Só quem entendia de tudo eram os gregos. A vida tem poucas possibilidades."

Não podemos ter a esperança de conhecer a ciência e a filosofia como Aristóteles e vamos ter que nos contentar em aprender um pequeno pedaço deste universo (uma pequena parte da ciência ou da arte?) que por si só já é um universo.

Mas se nem todo mundo pode ser um craque como Ronaldo, Fenômeno, nem um grande artista, como Picasso, cada um pode, pelo menos, aprender a técnica, apreciar a arte e, quem sabe, depois de muito empenho, treino e técnica, não acabamos descobrindo o gênio escondido dentro de nós...

"Quem quer ser um milionário?" e Susan Boyle...

"Quem quer ser um milionário?" A pergunta, que justifica parte do sucesso do BBB e do programa de perguntas como show do milhão, com versões em várias partes do mundo, parece ser fácil e o filme, que foi a grande estrela do Oscar 2009 e um grande sucesso de bilheteria (até hoje em cartaz) usa o mesmo tema como pretexto para construir a sua história.

Jamal, o personagem principal do filme, não quer ser um milionário; ela sonha com algo muito mais simples: ele sonha em ter uma vida feliz.

E nada parece indicar que a sorte poderá sorrir para ele, órfão, miserável, "favelado", conhecedor, desde cedo, das piores aguras da vida, a sobrevidência já parece um golpe de sorte.

A perserverança de Jamal em seu sonho e no amor são as únicas coisas capazes de salvá-lo, dando-lhe forçar para suportar os piores sofrimentos, até mesmo à tortura. Jamal resiste em seu sonho até que a vida finalmente sorria para ele e o ridima de todo sofrimento. O triunfalismo do filme, porém, como o direitor faz questão de frisar, é mais um golpe de sorte.

O problema é que se a realização do sonho de cada um depender preponderantemente da sorte o mundo irá tornar-se um lugar de tormentos em que esperaremos em vão ganhar o BBB, o show do milhão ou a loteria. E o triunfalismo, prometido por Hollywood e pela literatura do consolo, irá transformar-se rapidamente em decepção e em desespero; Salman Rushide parece ter razão quando diz que um livro superficial produziu um filme superficial.

É claro que o filme, mesmo com sua solução fácil e previsível e seu roteiro esquemático, agrada e chega a ter até um leve toque de poesia ao enfatizar que o sonho de Jamal não é o milhão, mas o amor de Latika e o estrondoso sucesso do filme é compreensão: afinal, todo mundo espera ter uma oportunidade para se redimir das dificuldades e da justiças e ser salvo pela sorte, de preferência com o coração e os bolso cheios.

Jamal saí do filme muito bem, mas ninguém acredita, de verdade, na história, e a série de coincidências necessárias para que Jamal saiba as suas respostas corretas para o quizz que o permitem ser o miliónãrio são tão pouco prováveis quanto ganhar sozinho na mega-sena acumulada. Quer apostar?

E por mais que o filme possa parecer novo a fôrmula é bem antiga: o destino conduz os oprimidos à felicidade pela esperança e pela fé que os compensarão das injustiças da vida. Nem sempre é assim.

Por isto, vale a pena ver, como contraponto ao filme, a performance sincera de Susan Boyle no Show de Talentos da Inglaterra. Susan pode até querer e provavelmente vai apreciar muito o milhão que tem tudo para ganhar agora, mas o que tornou possível a realização do seu sonho foi a sua perseverança que se aliou a sorte e ao talento no momento certo.

Vendo o vídeo eu não consegui deixar de imaginar quantas vezes Susan Boyle deve ter duvidado da sua capacidade e da oportunidade que poderia jamais aparecer: talvez ela cantasse às vezes apenas para espantar os seus males, mas ele nunca deixou de sonhar o sonho dela e continuou confiando no próprio talento e continuava se comparando com Elaine Page.

Agora, se você não tem sonhos não perca tempo: jogue agora na mega-sena e se inscreva no BBB 10.

O problema é que mesmo que você tenha sorte e ganhe o seu milhão é bem provável que sua vida mude muito pouco e que tudo permanece com tão pouco sentido quanto antes. Talvez não devessemos perguntar "quem quer ser um milionário?", mas quem tem coragem de não desistir dos próprios sonhos?

Susan Boyle parece que teve e só me resta concordar com as lições do psincalista Contardo Calligaris: "O vídeo tem a qualidade de um exemplo moral: sonhar pede coragem, resistência e seriedade" (Folha de São Paulo).

Quer tirar as provas do nove, veja aqui, com legenda, o vídeo que, mesmo com um pouco de pieguice, é realmente um exemplo: http://www.youtube.com/watch?v=j15caPf1FRk&feature=related

Ao vencedor as batatas

"Quincas Borba", de Machado de Assis, não é a história de Quincas Borba, o cão ou o rico 'filósofo' homônimo: é a história de Rubião, o fiel amigo de Quincas Borba.

Com a morte de Quincas, o destino parece sorrir para o pouco ambicioso Rubião que se torna subitamente herdeiro de fabulosa herança. O deslumbre dos novos ricos provoca a mudança de Rubião para a capital onde passa a exibir-se na Corte provinciana do final do Brasil Império.

Crédulo, inocente, ingênuo, caridoso e ao mesmo tempo frívolo, vazio e tolo Rubião rapidamente se perde na Corte, fascinado com uma vida e um ambiente que o encanta mas que não é capaz de compreender .

Rubião é história de um homem fraco que não domina suas amizades, suas paixões, nem seu dinheiro e é punido pelo 'destino' com a miséria e a solidão, compensadas por um delírio megalomaníaco do herói que sempre viveu em outro mundo porque jamais foi capaz de compreender, admirar e respeitar o mundo em que vivia.

O herói não domina nem sua própria vida, mas o que é trágico no livro é que mesmo os que parecem dominar a própria vida, por vezes até demais, não parecem satisfazre-se quando conquistam o que querem e mais dinheiro e mais poder acabam por tornar, quase sempre, suas vidas menos felizes, ainda que cercada de luxo e ostentação.

O amigo traidor de Rubião, por exemplo, enriquece as suas custas mas tem uma mulher infeliz e vazia e nada em sua vida tem real valor, embora isso pareca ter pouco importância para alguém que não tem qualquer caráter. De todo modo, é revelador que o ato de exibir a própria mulher bonita e seus decotes para terceiros seja o seu êxtase. Ter para ostentar parece ser o seu lema de vida.

O livro, porém, costuma ser lembrado pelo lema da filosofia humanistas de Quincas Borba "ao vencedor as batatas."

Na história de Machado, Rubião recebeu as batatas de presente do destino, empanturrou-se e terminou sem batata nenhuma. O curioso é que a vida de Rubião antes de ganhar as batatas parecia ser mais humilde e feliz do que após a vitória, em que tudo não passou de sucessivas ilusões que culminaram no delírio final.

Como conta o próprio Machado, se ao vencedor restam as batatas, aos vencidos resta apenas o ódio e a compaixão.

O problema é que uma vida com alguns amores e poucos ódios verdadeiros é a única vida que vale a pena ser vivida, ainda que com muita, pouca ou quase nenhuma batata.

Machado soube ler o Brasil império e prever o Brasil atual onde se continua pagando quase qualquer preço para poder ter a honra de repetir: ao vencedor as batatas

.

Talvez seja melhor ficar com fome, como Van Gogh, que em seus loucos delírios, pintou "os comedores de batata" que ilustram este texto. Quem já viu este quadro ao vivo dificilmente consegue esquecê-lo. Van Gogh alimentou-se das batatas que enchem o espírito, mas estas não tem preço: aos fortes à paixão da vida e da arte ensinaram Van Gogh e Machado de Assis. Sejamos bons alunos.

O papel do direito na sociedade complexa

II – O papel do Direito no Estado Democrático de Direito


“Nas próprias democracias estabelecidas, as instituições existentes da liberdade não são mais inatacáveis, mesmo que a democracia continue sendo o ideal das populações. Suponho, todavia, que a inquietação possui uma razão mais profunda: ela deriva do pressentimento de que, numa época inteiramente secularizada, não se pode ter, nem manter um Estado de direito sem democracia radical. A presente pesquisa pretende transformar esse pressentimento em um saber explícito. Finalmente, convêm ter em mente que os sujeitos jurídicos privados não podem chegar ao gozo das mesmas liberdade subjetivas se eles mesmos – no exercício comum de sua autonomia política, não tiverem clareza sobre interesses e padrões justificados e não chegarem a um consenso sobre aspectos relevantes, sob os quais o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente deve ser tratado como diferente.”[1]


1 Direito e Democracia: a reconciliação do Direito, da Justiça e da Democracia

Qual o papel do direito no contexto de profundas divisões que marca as democracias plurais contemporâneas?[2]

A resposta a esta pergunta somente pode ser obtida em uma perspectiva mais ampla, em que se estude a relação entre direito, política, moral, justiça e democracia. ANDREW ARATO e MICHEL ROSENFELD resumem algumas das propostas mais relevantes:[3]
1) em um extremo, encontra-se o Critical Legal Studies movement, “que tende a colapsar o direito em política e que considera as normas jurídicas suficientemente porosas ou contraditórias para cumprir os objetivos daqueles que detêm o maior poder político”[4];
2) no outro extremo, situam-se aqueles “que concebem o direito como independente e essencialmente separável da ética e da política. O mais proeminente advogado desta posição é Niklas Luhmann cuja autopoiese das normas jurídicas considera o direito como um sistema auto-referencial que permanece normativamente fechado”[5];

3) “Um outro modo de lhe dar com a problemática do nexo entre direito, ética e política é através da adaptação da dicotomia Kantiana entre o direito e o bom de modo a subsumir a estrutura básica do sistema jurídico – ou, pelo menos, do sustentáculo da ordem constitucional. O primeiro e mais influente esforço sistemático nesta direção é obviamente a filosofia política de John Rawls como está elaborada em sua Teoria da Justiça, e a mais próxima versão no campo da jurisprudência é encontrado na teoria do direito e da Constituição de Ronald Dworkin. Ambos Rawls e Dworkin tentam estabelecer a unidade normativa e a coesão da política sobre o campo contestado de concepções do bom, mas ambos são forçados a fazer sacrifícios tão grandes ao longo do caminho que compromete seriamente a força de suas últimas conclusões”[6]

4) “o projeto filosófico e jurisprudencial de Habermas em Entre Faticidade e Validade pode ser compreendido como uma tentativa de integração do que é mais atraente nas teorias como as de Rawls, Dworkin e Michlemann sem tombar preso as suas respectivas limitações.”[7]

O modelo da ética do discurso, proposto por HABERMAS, pretende responder a indagação sobre a posição do direito no contexto de profundas divisões que marca as democracias plurais contemporâneas, superando as limitações e deficiências dos outros modelos e conciliando a relação entre direito, política e moral.

Uma teoria abrangente, como a que é exposta em Direito e Democracia: entre facticidade e validade, é necessária caso se queira conciliar direito, política, moral e democracia de modo a superar modelos que submetam o direito a sistemas dirigidos pelo poder administrativo ou pelo dinheiro sem recair em modelos que se situam no extremo oposto por se ampararem em propostas normativas que abandonam o contato com a realidade contemporânea.

A compreensão da centralidade do direito na teoria do discurso impõe a necessidade de elaboração de “um princípio reconstrutivo capaz de assumir duas perspectivas diferentes: a da teoria sociológica e da teoria da justiça”[8].

Um princípio reconstrutivo deve busca estabelecer um novo modelo que compatibilize a perspectiva normativa, fundada em uma teoria da justiça, com a perspectiva sociológica, que não pode olvidar o desencantamento das ciências sociais pelo direito.

1.1 A transição do pensamento pré-moderno para o pensamento pós-metafísico

A legitimidade do direito na sociedade pré-moderna possuía um fundamento religioso ou cosmológico, que conferia unidade de sentido à ordem jurídica. Neste contexto, havia pouco espaço para discussão sobre o conteúdo das normas, que seriam legitimas na medida em que fundadas numa ordem jurídica religiosa ou cosmológica.

A modernidade inaugura uma nova fase para a auto-compreensão do homem, de suas normas e de suas instituições. O colapso da crença inabalável na autoridade religiosa, representada pela secularização, tornou necessária a criação de um novo fundamento para a legitimidade do direito, que deixou de possuir um fundamento superior e incontestável.

O direito passa a fundar-se no próprio homem, que passa a ter consciência do seu poder de fazer escolhas: escolher a religião, escolher as leis, escolher os legisladores. Enfim, escolher a sua própria historia. A crença no homem é representada pela crença no racionalismo, inerente ao próprio homem.

O homem é o sujeito dotado de racionalidade. E a racionalidade torna-se infalível a partir do momento de que deixa de ser obscurecida pelos pré-conceitos metafísicos da sociedade pré-moderna.

O reconhecimento de direitos naturais do homem decorre desta mudança de paradigma, que marca a transição do medievo para a sociedade moderna. Os direitos do homem são direitos do homem enquanto ser racional.

Neste novo contexto social, o espírito moderno pode ser compreendido tanto no aspecto negativo, que renega o modelo cosmológico aristotélico da pré-modernidade, como no aspecto positivo, traduzido em “um novo mundo de conhecimento sobre a base da certeza de uma razão individual.”[9]

A Declaração dos Direitos do Homem, ao prescrever que somente teria Constituição a sociedade que tivesse direitos humanos assegurados e separação de poderes,[10] compartilhava esta auto-compreensão normativa, que mantinha coesa e unida a sociedade pós-metafísica, que substituiu o fundamento cosmológico e religioso pela crença superior no homem e em seu direito natural.[11]


1.2 O desencantamento do direito por obras das ciências sociais

Desde Hobbes, “o profeta por excelência do espírito jurídico moderno”,[12] o direito serve como meio de mediação dos conflitos sociais. Em Hobbes, o direito garante a paz social por intermédio de um contrato social pactuado livremente por indivíduos egoístas orientados pela satisfação do próprio interesse que abdicam de sua liberdade plena no estado de natureza por uma liberdade limitada e protegida pelo Estado, que se legitima a partir da preservação da vida e da segurança dos indivíduos, negada pelo estado de natureza de guerra de todos contra todos.[13]

No início da modernidade, o direito, embora tenha deixado de ter um fundamento evidente de ordem cosmológica ou teológica, permanece cumprindo a função de mediação dos conflitos sociais, situação que perdura até a filosofia idealista de HEGEL. Na síntese de HABERMAS:

“De Hobbes até Hegel, a categoria do direito foi utilizada como uma chave capaz de mediar todas as relações sociais. As figuras do pensamento jurídico pareciam suficientes para desenvolver o modelo de legitimação de uma sociedade bem ordenada. A sociedade correta era a que estava organizada de acordo com um programa jurídico.”[14]

Com a evolução do liberalismo, a sociedade burguesa deixa de considerar as intenções dos indivíduos e passa a agir segundo a sua própria dinâmica capitalista, fundada em imperativos econômicos e orientada para a obtenção do lucro. Os indivíduos deixam de se associar, com consciência e vontade, para preservação de sua liberdade e o direito perde a sua função de centralidade.

Nesta guinada, a economia passa a ocupar o lugar de centralidade antes destinado ao direito, que agora se torna periférico em um modelo orientado pelas relações de produção. Em MARX, apesar da inversão dos pólos, o conceito clássico de totalidade é preservado.[15]

A crescente complexidade e a diferenciação progressiva da sociedade trazem em seu bojo o reconhecimento da existência de diversos sistemas autônomos que perdem um eixo central e o direito e a economia passam a ser sistemas ao lado de outros sistemas autônomos como a família, a ciência e o poder administrativo.[16]

O direito passa a ser compreendido como apenas mais um sistema, com a função específica de estabilizar expectativas de comportamento, e que, neste contexto, perde a sua centralidade e sua capacidade de influenciar os outros sistemas.

A teoria dos sistemas, notadamente no modelo de LUHMANN, representa o último passo rumo à descrença e ao desencantamento das ciências sociais com o direito, que perde, na perspectiva sociológica, a posição de centralidade e abandona a pretensão de coordenar as relações sociais.[17]


1.3 O direito racional e a impotência do dever ser

A partir dos anos setenta (1970), como resposta ao desencantamento das ciências sociais pelo direito, ocorre o advento de novas teorias normativas que buscam resgatar o racionalismo do direito. Estas novas teorias, cujo exemplo mais bem acabado é a Teoria da Justiça de RAWLS, pretendem enfrentar o desencantamento das ciências sociais apresentando um modelo capaz de recuperar o projeto de realização racional de uma sociedade justa.[18]

O retorno ao direito racional em uma sociedade ‘bem ordenada’ sob as modernas condições de vida[19], num sistema que possibilita a cooperação justa entre parceiros do direito, iguais e livre,[20] é garantido por instituições que se pressupõem justas, nos seguintes termos:

“A auto-estabilização da sociedade justa não se apóia, pois, numa coerção do direito e, sim, na força socializadora de uma vida sob instituições jurídicas justas; tal vida aperfeiçoa e, ao mesmo tempo, estabiliza as disposições do cidadão para a justiça”[21]

Ao partir de um modelo idealista, que pressupõe a aceitação pelos cidadãos de um direito livre e igual garantido por uma justiça imparcial que somente se dá se as instituições forem justas, a teoria da justiça negligencia o desencatamento sociológico do direito.


1.4 A função social integradora do direito

As análises da filosofia do direito e da sociologia do direito, segundo HABERMAS, conduziram à seguinte situação: 1) a filosofia da justiça negligencia a dimensão empírica e a dimensão institucional do direito; 2) a sociologia tende a negligenciar a dimensão simbólica.

MAX WEBER, em sua sociologia do direito, apresenta uma consistente proposta de reconstrução racional da legitimidade do direito no Estado Moderno, mas por conferir excessiva ênfase à dominação legal acaba por negligenciar a função social integradora do direito.[22]

Neste contexto, somente será satisfatória uma teoria abrangente, capaz de garantir, simultaneamente, a dimensão empírica, simbólica e institucional do direito, e que ainda seja capaz de cumprir a função social integradora do direito de modo a garantir que:

“o direito continue insistindo que os sistemas dirigidos pelo dinheiro e pelo poder administrativo não fujam inteiramente a uma integração social mediada por uma consciência que leva em conta a sociedade como um todo”[23]

A teoria do discurso, exposta na obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade por HABERMAS, resgata a centralidade do direito e garante a dimensão empírica, simbólica e institucional, ao compreender que “a linguagem do direito pode funcionar como um transformador na circulação da comunicação entre sistema e mundo da vida, o que não é o caso da comunicação moral, limitada à esfera do mundo da vida”.[24]

Nesta perspectiva, o direito é o elo de ligação entre sistema e mundo da vida,[25] que impede que a rede de comunicações socialmente integradora rompa-se em favor do sistema administrativo ou econômico. Ao mesmo tempo, o direito é aberto para os sistemas funcionalmente diferenciados e para o mundo da vida, realizando uma função de charneira.


1.5 A co-originalidade de direito e moral e de direito e democracia

A reconstrução do direito, nas perspectivas sociológica e filosófica, sucintamente exposta na presente pesquisa com base em HABERMAS, serviu para demonstrar que somente é adequado realizar um estudo do direito que leve em consideração: a) o desencantamento sociológico do direito por obra das ciências sociais; 2) a importância da racionalidade do direito, proposta contemporaneamente pelo racionalismo normativista; 3) e, por conseguinte, concilie a dimensão simbólica (negligenciada pelo desencantamento sociológico) e a dimensão empírica e institucional (negligenciada pelo racionalismo).

Esta exposição do estado da arte, na qual se baseou a teoria da ação comunicativa em suas implicações para o direito, foi necessária para explicitar a opção teórica apresentada na presente pesquisa para que se possa justificar, de modo coerente, a compreensão de direito no Estado Democrático de Direito.

Na teoria do discurso, o direito serve como mediador entre sistema e mundo da vida de modo a garantir a integração social, como se viu. Para tanto, a teoria da ação comunicativa propõe uma nova leitura da relação entre direitos humanos, soberania popular, autonomia pública e autonomia privada. Esta releitura decorre de uma nova formulação entre direito, democracia e moral.[26]

Direito e democracia, direito e moral passam a ser vistas como co-originários. A co-originalidade entre direito e moral e entre direito e democracia opera em diferentes níveis de referência e com fundamento em diferentes normas de ação, nos seguintes termos:

1) “o princípio moral opera no nível de constituição interna de um determinado jogo de argumentação”[27];
2) o princípio da democracia refere-se ao nível da institucionalização externa e eficaz da participação simétrica numa formação discursiva da opinião e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicação garantidas pelo direito”[28];
3) “o princípio da moral se estende a todas as normas de ação justificáveis com o auxílio de argumentos morais”[29];
4) “o princípio da democracia é talhado na medida das normas do direito”.[30]


a) A co-originalidade do direito e da democracia

A implicação recíproca entre direito e democracia decorre do próprio conceito moderno de democracia, como explica HABERMAS:

“A compreensão moderna da democracia distingue-se da clássica por se relacionar com um tipo de direito dotado de três características principais, a saber: o direito moderno é positivo, cogente e estruturado individualisticamente. Ele resulta de normas produzidas por um legislador e sancionadas pelo Estado, tendo como alvo a garantia de liberdades subjetivas”[31]

Neste contexto, a legitimidade do direito decorre do procedimento de formação democrática das leis, que passam a ser elaboradas por parceiros livres e iguais de direito:

“o princípio da democracia destina-se a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito. Ele significa, com efeito, que somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização discursiva. O princípio da democracia explica, noutros termos, o sentido performativo da prática de autodeterminação como membros iguais e livres de uma associação estabelecida livremente. Por isso, o princípio da democracia não se encontra no mesmo nível que o princípio moral.”

A compreensão adequada da relação entre direito e democracia pressupõe a compreensão da relação entre direitos humanos e soberania popular, autonomia pública e autonomia privada, que será apresentada logo em seguida na compreensão do paradigma do Estado Democrático de Direito.[32] Antes, porém, é necessário explicar-se a relação entre direito e moral.


b) A co-originalidade do direito e da moral

HABERMAS abandona, aqui, a antiga relação de subordinação entre direito e moral,[33] herdeira do jusnaturalismo, que replicava o direito da moral,[34] na qual ainda se percebe resquícios da tradição platônica.[35]

Diferentemente das normas morais, as normas jurídicas, que pressupõe a sua institucionalização legítima, não sobrecarregam a comunicação dos indivíduos. Neste contexto, “O direito moderno tira dos indivíduos o fardos das normas morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ação. Estas obtêm sua legitimidade através de um processo legislativo que, por sua vez, se apóia no princípio da soberania popular”.[36]

O próprio HABERMAS resume como deve ser compreendido o direito em sua teoria discursiva:

“Por ‘direito’ eu entendo o moderno direito normatizado, que se apresente com a pretensão à fundamentação sistemática, à interpretação obrigatória e à imposição. O direito não represente apenas uma forma do saber cultural, como a moral, pois forma, simultaneamente, um componente importante do sistema de instituições sociais. O direito é um sistema de saber e, ao mesmo tempo, um sistema de ação. Ele tanto pode ser entendido como um texto de proposições e de interpretações normativas, ou como uma instituição, ou seja, como um complexo de reguladores de ação. E, dado que motivos e orientações axiológicas encontram-se interligados no direito interpretado como sistema de ação, as proposições do direito adquirem uma eficácia direta para a ação, o que não acontece com os juízos morais. Do outro lado, as instituições distingue-se de ordens institucionais naturais través de seu elevado grau de racionalidade; pois, nelas, se incorpora um sistema de saber mantido dogmaticamente, isto é, articulado, trazido para um nível científico e interligado com uma moral conduzida por princípios.”[37]

Para que se possa compreender adequadamente o que representa o direito para HABERMAS, é indispensável não só entender a sua relação com a democracia e a moral, assim como o estado da arte nas ciências sociais e na filosofia, mas, também, reconstruir os paradigmas modernos.


2 Os paradigmas Jurídicos

Até aqui, já se explicou a importância e a atualidade do tema, as influências históricas do direito brasileiro, e as teorias que pretendem explicar o direito em sua relação com as ciências sociais na contemporaneidade. Optou-se pela teoria da ação comunicativa por apresentar uma compreensão do direito que é capaz de superar as deficiências dos modelos normativistas e do desencantamento sociológico, propondo uma nova forma de relação entre direito, moral e democracia. Não foi respondido, contudo, ainda qual a imagem que a sociedade contemporânea faz do seu próprio direito.

Em um determinado momento histórico, são possíveis diversas interpretações para um mesmo fenômeno social, para uma mesma norma etc. O número de interpretações admissíveis para uma norma não pode ser previamente determinado, mas certamente é limitado, pois há interpretações que certamente não são admissíveis naquele momento histórico. Se existem interpretações que não são admissíveis é porque existe uma tradição capaz de diferenciar interpretações admissíveis de interpretações absurdas.

As diferentes interpretações admitidas pela sociedade refletem a existência de uma auto-compreensão da sociedade, de suas práticas sociais, inclusive de sua prática jurídica. O conjunto de interpretações quotidianas identifica-se com a imagem que a sociedade tem de si mesma e formam o paradigma a partir do qual ela pode ser compreendida.[38]

Esta mesma sociedade tem uma imagem do direito no sistema social que é resultado das interpretações jurídicas quotidianamente realizadas que acabam estruturando toda a compreensão do direito em dado momento histórico, formando o modelo social de uma época, pois como afirma HABERMAS:

“Entre professores de direito, expressões como ‘ideal social’ ou ‘modelo social,’ e até ‘visão social,’ tornaram-se geralmente aceitas como modos de referência das imagens da sociedade inscritas no sistema jurídico. Estas expressões referem-se àquelas imagens implícitas da própria sociedade de cada um que guia as práticas contemporâneas de elaboração e aplicação da lei. Estas imagens paradigmáticas providenciam o fundamento para a interpretação do sistema de direitos básicos. Em outras palavras, eles orientam o projeto de realização de uma associação livre e igual de cidadãos. Um paradigma é discernido primariamente em decisões judiciais supremas, e é usualmente equivalente à imagem implícita das cortes em relação à sociedade.”[39]

O paradigma jurídico reflete-se em todas as ciências sociais, embora de modo diverso, inclusive nos vários ramos do direito. No direito constitucional, a revelação do paradigma é ainda mais marcante. Não só pela existência dos casos difíceis, em que sua presença é evidente, mas, nos outros casos, em virtude da própria natureza mais aberta, polissêmica e indeterminada das normas constitucionais. No direito constitucional, a inter-relação entre direito, política e filosofia torna-se ainda mais difícil de ser ocultada, o que resulta no desvelamento da teoria social que fundamenta a compreensão do pesquisador. Pode-se afirmar com HABERMAS que:

“Hoje em dia, a doutrina e a prática do direito tomaram consciência de que existe uma teoria social que serve como pano de fundo. E o exercício da justiça não pode mais permanecer alheio ao seu modelo social. E, uma vez que a compreensão paradigmática do direito não pode mais ignorar o saber orientador que funciona de modo latente, tem que desafiá-lo para uma justificação autocrítica. Após esse lance, a própria doutrina não pode mais evadir-se da questão acerca do paradigma ‘correto’.”[40]

Este modelo social, que forma o paradigma jurídico, precisa ser consensualmente aceito, refletindo, pelo menos majoritariamente, um conjunto de interpretações reconhecidas. O paradigma jurídico, justamente por seu caráter de compreensão ampla de um dado momento histórico, deve abranger, inclusive, a elaboração das leis.

Quando interpretações antes absurdas, ou pelo menos não admitidas, passam a ser aceitas, inicialmente por grupos minoritários, até se tornarem consensuais ocorre a substituição dos paradigmas. DWORKIN resume como se dá à substituição de paradigmas:

“De repente, o que parecia incontestável é contestado, uma nova interpretação – ou mesmo uma interpretação radical – de uma parte importante da aplicação do direito é desenvolvida por alguém em seu gabinete de trabalho, vendo-se logo aceita por uma minoria ‘progressista’. Os paradigmas são rompidos, e surgem novos paradigmas. São esses os diversos elementos de nossa imagem da jurisdição, em corte transversal e ao longo do tempo”[41]

Nas ciências sociais, inclusive no direito, a substituição dos paradigmas não ocorre, como nas ciências empíricas, em que se baseou KUHN para formular sua teoria, com rupturas totais, pois o novo modelo, até para negar o anterior, baseia-se nele.

No direito, a substituição do paradigma liberal pelo paradigma social acompanhou este processo de lenta e gradual substituição, que resultou, até mesmo, na permanência do paradigma anterior, liberal, concomitantemente com o novo paradigma social.

Sem que os dois modelos ainda tenham sido totalmente superados, emerge um novo paradigma: o paradigma procedimental ou do Estado Democrático de Direito.

[1] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume 1, p. 13, grifei.
[2] Para a compreensão das principais respostas apresentadas para esta pergunta na atualidade, com especial ênfase para a proposta da teoria discursiva de HABERMAS, defendida na presente pesquisa, ver: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges. Berkeley and Los Angeles: University of Califórnia Press, 1998. A tradução, em português, para as respostas de Habermas as críticas que sofreu nesta obra pode ser encontrada em: HABERMAS, Jürgen. Apêndice a Facticidade e validação. In: A inclusão do outro – estudos de teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Edições Loyola, 2002. Para uma melhor compreensão da teoria do discurso aplicada ao direito ver: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 1997. 2 Volumes.
[3] As teorias existentes não se resumem as sucintamente apresentadas por Arato e Rosenfeld, mas como este não é o objeto da presente dissertação, a maioria das teorias não foi nem mesmo mencionada. O positivismo, contudo, que nega a possibilidade de se atribuir qualquer conteúdo moral ao direito, será estudado, especialmente pela sua influência na prática judicial contemporânea, a despeito de sua menor influência teórica atual. A teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, especialmente no que tange aos direitos fundamentais, também será tratada na presente pesquisa.
[4] ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Introduction: Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Arato (Ed.). Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 2. No original: “the Critical Legal Studies movemente, who tend to collapse law into politics and who deem legal norms sufficiently porous or contradictory to suit the aims of those who wield the greates political power”
[5] ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Introduction: Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Arato (Ed.). Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 2. No original: “At the other extreme are those who conceive law as independent and essentially severable from ethics and politics. The most prominent advocate of this position is Niklas Luhmann whose legal autopoiesis casts law as a self-referential system that remains normatively closed”. Para um bom resumo da teoria sociológica de Niklas Luhmann, especialmente em sua aplicação ao sistema jurídico, ver os capítulo IV e V, da obra: PINTO, Cristiano Paixão de Araújo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 161-237.
[6] ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Introduction: Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 3. No original: “Another way to deal with the problematic nexus between law, ethics, and politics is through adaptation on the kantian dichotomy between the right and the good in order to subsume the basic framework of the legal system – or, at least, the fundamental underpinnings of the constitutional order – to the right. The foremost and most influential systematic effort in that direction is obviously the political philosophy of John Rawls as elaborated in his Theory of Justice, and its closest counterpart in the realm of jurisprudence is found in the legal and constitutional theory of Ronald Dworkin. Both Rawls and Dworkin seek to set the normative unity and cohesion of the polity to make such major sacrifices along the way as to seriously undermine the force of their ultimate conclusions”. A teoria do direito e da Constituição de DWORKIN será melhor estudada no segundo capítulo desta pesquisa. Para uma melhor compreensão do tema ver: DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. Para uma elaborada síntese e crítica da teoria do Direito e da Constituição de DWORKIN ver o item Dworkin e a teoria dos direitos do quinto capítulo de Faticidade e Validade: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 1997, Volume 1, p. 261-276.
[7] ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Introduction: Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 4-5. No original: “Habermas’s philosophical and jurisprudential project in Between Facts and Norms can be understood in terms of seeking to integrate what is most attractive about theories such as those os Rawls, Dworkin and Michelman without falling prey to their respective shortcomings. Because of his moornings in the Kantian tradition and his steadfast commitment to procedualism, Habermas’s project is best viewed as a quest to perfect Rawls contribution presented in Theory of Justice, in ways that allow for genuine dialogue and consideration of differences that divide social actor while narrowing the gab between democracy and rights” A compreensão discursiva do direito de Habermas, defendida na obra Direito e Democracia: entre facticiidade e validade, nos termos em que adiante será explicitado, constitui-se no marco teórico para a compreensão das restrições aos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. Para a compreensão do papel do marco teórico na pesquisa jurídica, inclusive nesta dissertação ver: GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa & DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática, p. 55-61.
[8] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume 1, p. 24.
[9] VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de la philosophie du droit, p. 52. No original: « Quant à l’element positif, il consiste, une fois balayé l’ancien bagage scolastique, à rebatir un nouveau monde de connaisances sur la base des certitudes de la raison in

dividuelle » (grefei).
[10] O art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem dispunha: “Toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos nem a separação de poderes não possui constituição.”
[11] Sobre a importância histórica do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem, especialmente da separação de poderes, mas também dos direitos humanos, PAULO BONAVIDES afirmou que: “Representou seu papel histórico. O constitucionalismo democrático tem por ele a mais justa e irresgatável dívida de gratidão. Merece, com efeito, a homenagem e o reconhecimento dos que, na doutrina política, consagram a luta aos ideais de liberdade e democracia. Ajudou a implantar na consciência ocidental o sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que foi, no combate aos déspotas do absolutismo, a arma mais eficaz” (BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 64)
[12] VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de la philosophie du drot, p. 56
[13] “durante o tempo em que os homens vivem sem um poder comum capaz de os manter a todos em respeito, eles se encontram naquela condição a que se chama guerra; e uma guerra que é de todos os homens contra todos os homens;” (HOBBES, Thomas. Leviatã, p. 109).
[14] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 66.
[15] Neste ponto adota-se o pensamento de HABERMAS, que afirma: “Marx ainda mantém o conceito clássico de totalidade da sociedade, que persistiu de Aristóteles até Hegel. Ele somente inverte as coisas: o que era pináculo e centro da totalidade social, na qual os indivíduos estão integrados como partes, passa para a base. No lugar da unidade manifesta de uma ordem estatal constituída juridicamente entre a unidade latente e sistematicamente produzida do processo econômico global do auto-aproveitamento do capital. E, este, enquanto totalidade negativa, continua sendo referido filosófica e historicamente à imagem clássica de uma totalidade produzida conscientemente.” HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 69.
[16] “A sociologia do direito, de Niklas Luhmann, marca o ponto final provisório neste eixo histórico-teórico. Essa sociologia me interessa aqui apenas por ser a variante mais conseqüente de uma teoria que atribui ao direito uma posição marginal – quando comparado às teorias clássicas da sociedade – e que neutraliza, através de uma descrição objetivista, o fenômeno da validade do direito, só acessível internamente.
O direito é entendido aqui somente sob o ponto de vista funcional de estabilização de expectativas de comportamento. Em sociedades funcionalmente diferenciadas, ele se especializa em generalizar consensualmente expectativas na dimensão temporal, social e objetiva, permitindo uma solução de conflitos contingentes, de acordo com o seguinte código binário: lícito e ilícito. Numa perspectiva ampla o sistema jurídico abrange todas as comunicações orientadas pelo direito. E, em sentido estrito, ele abrange os atos jurídicos que modificam as situações do direito e, e neste caso, ele se retroalimenta de procedimentos jurídicos institucionalizadaos, normas jurídicas e interpretações dogmáticas do direito.” HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 72-73.
[17] Segundo a explicação de Habermas para a teoria dos sistemas “o sistema jurídico, monadicamente aberto e fechado, é desengatado de todos os demais sistemas de ação. O sistema jurídico, agora autônomo, não consegue mais manter uma troca direta com seus mundos circundantes, nem influir neles de modo regulatório. Na base da construção de ambientes próprios, o contato com eventos situados além dos limites do sistema, produzido pela observação, oferece apenas ocasiões para o sistema jurídico fechado autopoieticamente influir sobre si mesmo. Ele não pode assumir funções de orientação na sociedade como um todo. Quando muito, o direito pode ‘regular’ a sociedade num sentido metafórico: na medida em que se modifica a si mesmo, ele se apresenta a outros sistemas como um mundo circundante modifico, em relação ao qual os outro podem ‘reagir’ do mesmo modo indireto.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 73.) Para a crítica de Luhmann à teoria de Habermas ver: LUHMANN, Niklas. Quond Omnes Tangit: Remarks on Jürgen Habermas’s Legal Theory. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 157-162.
[18] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 83.
[19] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 84.
[20] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 84.
[21] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 85.
[22] Aqui, como antes, segui as críticas de HABERMAS à sociologia de WEBER. Neste sentido, HABERMAS afirma que: “Para Weber, os tipos de direito servem em geral como fio condutor para a pesquisa dos tipos de dominação legítima; e aí o direito moderno entra a tal ponto num nexo funcional com a dominação burocrática da instituição estatal racional, que a função socialmente integradora, própria do direito, não é levada na devida conta. Segundo Weber, o Estado de direito obtém sua legitimação, em última instância, não da forma democrática da formação política da vontade, mas somente de premissas do exercício da dominação política conforme ao direito – a saber, da estrutura abstrata das regras e leis, da autonomia da jurisdição, bem como da vinculação jurídica e da construção ‘racional’ da administração (continuidade e escrituração dos negócios administrativos, organização dos serviços públicos segundo a competência, hierarquia dos cargos, instrução especializada dos funcionários, separação entre pessoa e cargo, separação entre meios administrativos e pessoal administrativo, etc.). Temos em Weber um modelo tipicamente alemão de Estado de direito, no qual se encaixa bem a dominação elitista dos partidos políticos.” HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 102.
[23] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 65.
[24] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 112.
[25] Sobre o mundo da vida, HABERMAS afirma: “O conceito ‘mundo da vida’, da teoria da comunicação, também rompe com o modelo de uma totalidade que se compõe de partes. O mundo da vida configura-se numa rede ramificada de ações comunicativas que se difundem em espaços sociais e épocas históricas; e as ações comunicativas, não somente se alimentam das fontes das tradições culturais e das ordens legítimas, como também dependem das identidades de indivíduos socalizados. Por isso, o muno da vida não pode ser tido como uma organização superdimensionada, à qual os membros se filiam, nem como uma associação ou liga, na qual os indivíduos se inscrevem, nem como uma coletividade que se compõe de membros. Os indivíduos socalizados não conseguiram afirmar-se na qualidade de sujeitos, se não encontrassem apoio nas condições de reconhecimento recíproco, articuladas nas tradições culturais e establizadas em ordens legítimas e vice-versa. A prática cotidiana, na qual o mundo da vida certamente está centrada, resulta, com a mesma originalidade, do jogo entre reprodução cultural, integração social e socialização. A cultura, a sociedade e a pessoa presspõem-se reciprocamente. O conceito jurídico da ordem do direito como uma associação de membros do direito, que é mantido até hoje pelo discurso filosófico é por demais concreto para a teoria da sociedade.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 58-59).
[26] Direito e moral partem de um princípio discursivo normativo (fundado no sentido da imparcialidade dos juízos práticos) e neutro (em relação ao direito e à moral) expresso nos seguintes termos: “D: são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 142).)
[27] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 146, grifei.
[28] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 146, grifei.
[29] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 146, grifei.
[30] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 146, grifei.
[31] HABERMAS, Jürgen. A Era das transições, p. 153.
[32] Para uma compreensão adequada da tensão entre facticidade e validade que se revela na relação entre direito e democracia, Luis Moreira sintetiza a teoria de Habmeras: “Poque Habermas deseja fazer uma distinção entre o Direito como disciplina autônoma e a política deliberativa, ele formulará a tensão entre facticidade e validade em duas dimensões. Como normatividade a posteriori, como núcleo procedimento da democracia, essa tensão será elaborada intrinsecamente 1) no cerne do próprio Direito e, extrinsicamente 2) nos processo políticos através da normatividade do Estado Democrático de Direito. 1) Como instituição, o Direito estabiliza a tensão entre facticidade e validade. Internamente, ou seja, no âmago do próprio Direito, esta tensão situa-se, de um lado, na facticidade dos procedimentos jurídicos e, de outro, na pergunta pela validade desses procedimentos. (...) 2) A outra dimensão da tensão entre facticidade e validade é extrínseca, englobando a facticidade dos processos políticos cujas formulações históricas concretas buscam dar respostas palpáveis a problemas específicos e a pretensão à aceitabilidade racional inerente à normatividade do Estado Democrático de Direito.” ( MOREIRA, Luiz. Direito e Normatividade. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (org.). Direito e Legitimidade, p. 152-153 e 156.”
[33] A partir de Direito e Democracia: entre facticidade e validade Habermas abandona a antiga diferença entre direito e moral sustentada nas Tannure Lactures para defender a co-originalidade das normas morais e das normas jurídicas. Para a compreensão da diferença entre direito e moral anteriormente expostas ver: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 2, p. 193-247.
[34] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 139: “Pois as dificuldades analisadas não dependem apenas das colocações falsas da filosofia da consciência, como também do fato de o direito moderno, ao manter a distinção entre direito natural e positivo, assumir uma hipoteca. Ele apega-se a uma reduplicação do conceito de direito que não é plausível, do ponto de vista sociológico, e precária, do ponto de vista normativo.”
[35] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 140-141: “Subjaz a essa construção a idéia platônica segundo a qual a ordem jurídica copia e, ao mesmo tempo, concretiza no mundo fenomenal a ordem inteligível de um ‘reino dos fins’. Mesmo que não se leve em conta a metafísica kantiana, é evidente que na reduplicação do direito em direito natural e positivo perdura uma herança platônica, a saber, a intuição segundo a qual a comunidade ideal dos sujeitos moralmente imputáveis –a comunidade de comunicação ilimitada de Josiah Roey até Apel – entra no tempo histórico e no espaço social, passando pelo medium do direito, adquirindo uma figura concreta, localizada no espaço e no tempo, enquanto comunidade de direito. Esta intuição não é de todo falsa, pois uma ordem jurídica só pode ser legítima, quando não contrariar princípios morais. Através dos componentes de legitimidade da validade jurídica, o direito adquire uma relação com a moral. Entretanto, essa relação não deve levar-nos a subordinar o direito à moral, no sentido de hierarquia de normas. A idéia de que existe uma hierarquia de leis faz parte do mundo pré-moderno do direito. A moral autônoma e o direito positivo, que depende de fundamentação, encontram-se numa relação de complementação recíproca.”
[36] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 114-115.
[37] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 65.
[38] Neste sentido, pode-se ver, também, a noção de paradigma jurídico de MENELIK: “De início, portanto, cabe-nos introduzir a noção de paradigma e o seu emprego na Teoria Geral do Direito e no Direito Constitucional. O conceito de paradigma, como já tivemos ocasião de afirmar, vem da filosofia da ciência de Thomas Kuhn. Tal noção apresenta um duplo aspecto. Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo que se verifica mediante rupturas, através da tematização e explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensões e de visões de mundo, consubstanciados no pano de fundo naturalizado de silencia assentado na gramática das práticas sociais, que a um só tempo torna possível a linguagem, a comunicação, e limita ou condiciona o nosso agir e a nossa própria percepção de nós mesmos e do mundo. Por outro, também padece de óbvias simplificações, que só são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados.” (CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático de Direito, p. 29.)
[39] HABERMAS, Jürgen. Paradims of Law. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Arato (Ed.). Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 13, no original: “Among legal scholars expressions such as ‘social ideal’ or ‘social model,’ and even ‘social vision,’ have become generally accepted ways of referring to the images of society inscribed in a legal system. Such expressions refer to those implicit images of one’s own society that guide the contemporary practices of making and applying law. These images or paradims provide the background for an interpretation of the system of basic rights. In other words, they orient the project of realizing an association of free and equal citizens. A paradigm is discerned primarily in paramount judicial decisions, and it is usually equated with the court’s implicit image of society.”
[40] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume II, p. 129.
[41] DWORKIN, Ronald. O império do Direito, p. 112.