Só os gregos sabiam tudo

Com alguma freqüência, a arte é colocada em oposição à técnica: artista é aquele que é capaz de improvisar livremente e não apenas repetir, mecanicamente, as regras técnicas.

O problema é que todo grande artista é, antes de tudo, uma pessoa que domina profundamente a técnica do seu ofício que aliada a sua criatividade pode transformar-se em arte.

Nem todo mundo tem o talento e muito menos a criatividade dos grandes artistas e é por esta razão que se vê com maior freqüência artesões do que artistas, professores de literatura do que grandes escritores ou, utilizando um exemplo mais familiar, jogadores esforçados do que craques.

Mesmo no futebol, um craque como Ronaldo não se diferencia apenas pela seu talento extraordinário, mas também pelo sua determinação que o tornou capaz de vencer três contusões graves para voltar a jogar e que foi moldada em treinos duros, durante os quais a grande maioria das pessoas teria desistido. Manter o estímulo para voltar a treinar, sempre, mesmo com todo talento, é um empenho de todo grande artista. A técnica não é inimiga da arte, mas sua primeira aliada.

É bastante sugestivo lembrar que Bach, o gênio da música mundial, pertencia a uma família de músicos que cultivava neste ofício há cerca de 200 anos. Picasso, o mais inventivo dos artistas do século XX, disse: "inspiração existe eu a encontro no trabalho"

Mas, como me lembrou um amigo, toda esta discussão deriva do debate grego entre apolíneos e dionisíacos (http://en.wikipedia.org/wiki/Apollonian_and_Dionysian ): ordem vs. caos, perspectivas complementar na tradição grega que se tornaram inconciliáveis ao longo da história ocidental.

Os gregos, que moldaram a estética e a cognição ocidental, nos ensinaram a pensar e estamos condenados a reviver os antigos debates gregos, como entre apolíneos e dionisíacos, muitas vezes afastados da dialética e do espírito grego, correndo o risco de se perder, o que já aconteceu com a queda do império romano e que continua a acontecer cotidianamente com a trivialização da vida e dos significados.

Foi necessário que Niezsche e, depois, Heidegger, voltassem à Grécia para nos ensinar a pensar novamente, resgatando idéias que haviam sido perdidas no caminho e re-visitar o pensamento grego é tarefa de todo grande pensador. Platão dizia, em um dos meus aforismas preferidos, que o começo é também um deus o tempo que ele perdura entre nós ele salva tudo.

Manter o espírito do começo não é nada fácil e é bastante claro que muito se perdeu com a queda da Grécia, mas muita coisa nova e instigante surgiu também, o que ampliou o universo de possibilidades.

A ciência atual, que acredito ser a mais bem acabada conseqüência do espírito grego, não cessa em mudar a nossa vida, sem que tenhamos tempo de pensar no significado destas alterações ou da própria vida. E daí porque temos que nos voltar para a filosofia e para a arte para resgatar os sentidos perdidos. Inundados de informações, estamos nos afogando, pelo menos é o juízo do Harold Bloom. Será ?

Ainda não tenho um juízo claro sobre isso, mas tenho que aceitar, com tristeza, acompanhando Guimarães Rosa, que "Só quem entendia de tudo eram os gregos. A vida tem poucas possibilidades."

Não podemos ter a esperança de conhecer a ciência e a filosofia como Aristóteles e vamos ter que nos contentar em aprender um pequeno pedaço deste universo (uma pequena parte da ciência ou da arte?) que por si só já é um universo.

Mas se nem todo mundo pode ser um craque como Ronaldo, Fenômeno, nem um grande artista, como Picasso, cada um pode, pelo menos, aprender a técnica, apreciar a arte e, quem sabe, depois de muito empenho, treino e técnica, não acabamos descobrindo o gênio escondido dentro de nós...

"Quem quer ser um milionário?" e Susan Boyle...

"Quem quer ser um milionário?" A pergunta, que justifica parte do sucesso do BBB e do programa de perguntas como show do milhão, com versões em várias partes do mundo, parece ser fácil e o filme, que foi a grande estrela do Oscar 2009 e um grande sucesso de bilheteria (até hoje em cartaz) usa o mesmo tema como pretexto para construir a sua história.

Jamal, o personagem principal do filme, não quer ser um milionário; ela sonha com algo muito mais simples: ele sonha em ter uma vida feliz.

E nada parece indicar que a sorte poderá sorrir para ele, órfão, miserável, "favelado", conhecedor, desde cedo, das piores aguras da vida, a sobrevidência já parece um golpe de sorte.

A perserverança de Jamal em seu sonho e no amor são as únicas coisas capazes de salvá-lo, dando-lhe forçar para suportar os piores sofrimentos, até mesmo à tortura. Jamal resiste em seu sonho até que a vida finalmente sorria para ele e o ridima de todo sofrimento. O triunfalismo do filme, porém, como o direitor faz questão de frisar, é mais um golpe de sorte.

O problema é que se a realização do sonho de cada um depender preponderantemente da sorte o mundo irá tornar-se um lugar de tormentos em que esperaremos em vão ganhar o BBB, o show do milhão ou a loteria. E o triunfalismo, prometido por Hollywood e pela literatura do consolo, irá transformar-se rapidamente em decepção e em desespero; Salman Rushide parece ter razão quando diz que um livro superficial produziu um filme superficial.

É claro que o filme, mesmo com sua solução fácil e previsível e seu roteiro esquemático, agrada e chega a ter até um leve toque de poesia ao enfatizar que o sonho de Jamal não é o milhão, mas o amor de Latika e o estrondoso sucesso do filme é compreensão: afinal, todo mundo espera ter uma oportunidade para se redimir das dificuldades e da justiças e ser salvo pela sorte, de preferência com o coração e os bolso cheios.

Jamal saí do filme muito bem, mas ninguém acredita, de verdade, na história, e a série de coincidências necessárias para que Jamal saiba as suas respostas corretas para o quizz que o permitem ser o miliónãrio são tão pouco prováveis quanto ganhar sozinho na mega-sena acumulada. Quer apostar?

E por mais que o filme possa parecer novo a fôrmula é bem antiga: o destino conduz os oprimidos à felicidade pela esperança e pela fé que os compensarão das injustiças da vida. Nem sempre é assim.

Por isto, vale a pena ver, como contraponto ao filme, a performance sincera de Susan Boyle no Show de Talentos da Inglaterra. Susan pode até querer e provavelmente vai apreciar muito o milhão que tem tudo para ganhar agora, mas o que tornou possível a realização do seu sonho foi a sua perseverança que se aliou a sorte e ao talento no momento certo.

Vendo o vídeo eu não consegui deixar de imaginar quantas vezes Susan Boyle deve ter duvidado da sua capacidade e da oportunidade que poderia jamais aparecer: talvez ela cantasse às vezes apenas para espantar os seus males, mas ele nunca deixou de sonhar o sonho dela e continuou confiando no próprio talento e continuava se comparando com Elaine Page.

Agora, se você não tem sonhos não perca tempo: jogue agora na mega-sena e se inscreva no BBB 10.

O problema é que mesmo que você tenha sorte e ganhe o seu milhão é bem provável que sua vida mude muito pouco e que tudo permanece com tão pouco sentido quanto antes. Talvez não devessemos perguntar "quem quer ser um milionário?", mas quem tem coragem de não desistir dos próprios sonhos?

Susan Boyle parece que teve e só me resta concordar com as lições do psincalista Contardo Calligaris: "O vídeo tem a qualidade de um exemplo moral: sonhar pede coragem, resistência e seriedade" (Folha de São Paulo).

Quer tirar as provas do nove, veja aqui, com legenda, o vídeo que, mesmo com um pouco de pieguice, é realmente um exemplo: http://www.youtube.com/watch?v=j15caPf1FRk&feature=related

Ao vencedor as batatas

"Quincas Borba", de Machado de Assis, não é a história de Quincas Borba, o cão ou o rico 'filósofo' homônimo: é a história de Rubião, o fiel amigo de Quincas Borba.

Com a morte de Quincas, o destino parece sorrir para o pouco ambicioso Rubião que se torna subitamente herdeiro de fabulosa herança. O deslumbre dos novos ricos provoca a mudança de Rubião para a capital onde passa a exibir-se na Corte provinciana do final do Brasil Império.

Crédulo, inocente, ingênuo, caridoso e ao mesmo tempo frívolo, vazio e tolo Rubião rapidamente se perde na Corte, fascinado com uma vida e um ambiente que o encanta mas que não é capaz de compreender .

Rubião é história de um homem fraco que não domina suas amizades, suas paixões, nem seu dinheiro e é punido pelo 'destino' com a miséria e a solidão, compensadas por um delírio megalomaníaco do herói que sempre viveu em outro mundo porque jamais foi capaz de compreender, admirar e respeitar o mundo em que vivia.

O herói não domina nem sua própria vida, mas o que é trágico no livro é que mesmo os que parecem dominar a própria vida, por vezes até demais, não parecem satisfazre-se quando conquistam o que querem e mais dinheiro e mais poder acabam por tornar, quase sempre, suas vidas menos felizes, ainda que cercada de luxo e ostentação.

O amigo traidor de Rubião, por exemplo, enriquece as suas custas mas tem uma mulher infeliz e vazia e nada em sua vida tem real valor, embora isso pareca ter pouco importância para alguém que não tem qualquer caráter. De todo modo, é revelador que o ato de exibir a própria mulher bonita e seus decotes para terceiros seja o seu êxtase. Ter para ostentar parece ser o seu lema de vida.

O livro, porém, costuma ser lembrado pelo lema da filosofia humanistas de Quincas Borba "ao vencedor as batatas."

Na história de Machado, Rubião recebeu as batatas de presente do destino, empanturrou-se e terminou sem batata nenhuma. O curioso é que a vida de Rubião antes de ganhar as batatas parecia ser mais humilde e feliz do que após a vitória, em que tudo não passou de sucessivas ilusões que culminaram no delírio final.

Como conta o próprio Machado, se ao vencedor restam as batatas, aos vencidos resta apenas o ódio e a compaixão.

O problema é que uma vida com alguns amores e poucos ódios verdadeiros é a única vida que vale a pena ser vivida, ainda que com muita, pouca ou quase nenhuma batata.

Machado soube ler o Brasil império e prever o Brasil atual onde se continua pagando quase qualquer preço para poder ter a honra de repetir: ao vencedor as batatas

.

Talvez seja melhor ficar com fome, como Van Gogh, que em seus loucos delírios, pintou "os comedores de batata" que ilustram este texto. Quem já viu este quadro ao vivo dificilmente consegue esquecê-lo. Van Gogh alimentou-se das batatas que enchem o espírito, mas estas não tem preço: aos fortes à paixão da vida e da arte ensinaram Van Gogh e Machado de Assis. Sejamos bons alunos.

O papel do direito na sociedade complexa

II – O papel do Direito no Estado Democrático de Direito


“Nas próprias democracias estabelecidas, as instituições existentes da liberdade não são mais inatacáveis, mesmo que a democracia continue sendo o ideal das populações. Suponho, todavia, que a inquietação possui uma razão mais profunda: ela deriva do pressentimento de que, numa época inteiramente secularizada, não se pode ter, nem manter um Estado de direito sem democracia radical. A presente pesquisa pretende transformar esse pressentimento em um saber explícito. Finalmente, convêm ter em mente que os sujeitos jurídicos privados não podem chegar ao gozo das mesmas liberdade subjetivas se eles mesmos – no exercício comum de sua autonomia política, não tiverem clareza sobre interesses e padrões justificados e não chegarem a um consenso sobre aspectos relevantes, sob os quais o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente deve ser tratado como diferente.”[1]


1 Direito e Democracia: a reconciliação do Direito, da Justiça e da Democracia

Qual o papel do direito no contexto de profundas divisões que marca as democracias plurais contemporâneas?[2]

A resposta a esta pergunta somente pode ser obtida em uma perspectiva mais ampla, em que se estude a relação entre direito, política, moral, justiça e democracia. ANDREW ARATO e MICHEL ROSENFELD resumem algumas das propostas mais relevantes:[3]
1) em um extremo, encontra-se o Critical Legal Studies movement, “que tende a colapsar o direito em política e que considera as normas jurídicas suficientemente porosas ou contraditórias para cumprir os objetivos daqueles que detêm o maior poder político”[4];
2) no outro extremo, situam-se aqueles “que concebem o direito como independente e essencialmente separável da ética e da política. O mais proeminente advogado desta posição é Niklas Luhmann cuja autopoiese das normas jurídicas considera o direito como um sistema auto-referencial que permanece normativamente fechado”[5];

3) “Um outro modo de lhe dar com a problemática do nexo entre direito, ética e política é através da adaptação da dicotomia Kantiana entre o direito e o bom de modo a subsumir a estrutura básica do sistema jurídico – ou, pelo menos, do sustentáculo da ordem constitucional. O primeiro e mais influente esforço sistemático nesta direção é obviamente a filosofia política de John Rawls como está elaborada em sua Teoria da Justiça, e a mais próxima versão no campo da jurisprudência é encontrado na teoria do direito e da Constituição de Ronald Dworkin. Ambos Rawls e Dworkin tentam estabelecer a unidade normativa e a coesão da política sobre o campo contestado de concepções do bom, mas ambos são forçados a fazer sacrifícios tão grandes ao longo do caminho que compromete seriamente a força de suas últimas conclusões”[6]

4) “o projeto filosófico e jurisprudencial de Habermas em Entre Faticidade e Validade pode ser compreendido como uma tentativa de integração do que é mais atraente nas teorias como as de Rawls, Dworkin e Michlemann sem tombar preso as suas respectivas limitações.”[7]

O modelo da ética do discurso, proposto por HABERMAS, pretende responder a indagação sobre a posição do direito no contexto de profundas divisões que marca as democracias plurais contemporâneas, superando as limitações e deficiências dos outros modelos e conciliando a relação entre direito, política e moral.

Uma teoria abrangente, como a que é exposta em Direito e Democracia: entre facticidade e validade, é necessária caso se queira conciliar direito, política, moral e democracia de modo a superar modelos que submetam o direito a sistemas dirigidos pelo poder administrativo ou pelo dinheiro sem recair em modelos que se situam no extremo oposto por se ampararem em propostas normativas que abandonam o contato com a realidade contemporânea.

A compreensão da centralidade do direito na teoria do discurso impõe a necessidade de elaboração de “um princípio reconstrutivo capaz de assumir duas perspectivas diferentes: a da teoria sociológica e da teoria da justiça”[8].

Um princípio reconstrutivo deve busca estabelecer um novo modelo que compatibilize a perspectiva normativa, fundada em uma teoria da justiça, com a perspectiva sociológica, que não pode olvidar o desencantamento das ciências sociais pelo direito.

1.1 A transição do pensamento pré-moderno para o pensamento pós-metafísico

A legitimidade do direito na sociedade pré-moderna possuía um fundamento religioso ou cosmológico, que conferia unidade de sentido à ordem jurídica. Neste contexto, havia pouco espaço para discussão sobre o conteúdo das normas, que seriam legitimas na medida em que fundadas numa ordem jurídica religiosa ou cosmológica.

A modernidade inaugura uma nova fase para a auto-compreensão do homem, de suas normas e de suas instituições. O colapso da crença inabalável na autoridade religiosa, representada pela secularização, tornou necessária a criação de um novo fundamento para a legitimidade do direito, que deixou de possuir um fundamento superior e incontestável.

O direito passa a fundar-se no próprio homem, que passa a ter consciência do seu poder de fazer escolhas: escolher a religião, escolher as leis, escolher os legisladores. Enfim, escolher a sua própria historia. A crença no homem é representada pela crença no racionalismo, inerente ao próprio homem.

O homem é o sujeito dotado de racionalidade. E a racionalidade torna-se infalível a partir do momento de que deixa de ser obscurecida pelos pré-conceitos metafísicos da sociedade pré-moderna.

O reconhecimento de direitos naturais do homem decorre desta mudança de paradigma, que marca a transição do medievo para a sociedade moderna. Os direitos do homem são direitos do homem enquanto ser racional.

Neste novo contexto social, o espírito moderno pode ser compreendido tanto no aspecto negativo, que renega o modelo cosmológico aristotélico da pré-modernidade, como no aspecto positivo, traduzido em “um novo mundo de conhecimento sobre a base da certeza de uma razão individual.”[9]

A Declaração dos Direitos do Homem, ao prescrever que somente teria Constituição a sociedade que tivesse direitos humanos assegurados e separação de poderes,[10] compartilhava esta auto-compreensão normativa, que mantinha coesa e unida a sociedade pós-metafísica, que substituiu o fundamento cosmológico e religioso pela crença superior no homem e em seu direito natural.[11]


1.2 O desencantamento do direito por obras das ciências sociais

Desde Hobbes, “o profeta por excelência do espírito jurídico moderno”,[12] o direito serve como meio de mediação dos conflitos sociais. Em Hobbes, o direito garante a paz social por intermédio de um contrato social pactuado livremente por indivíduos egoístas orientados pela satisfação do próprio interesse que abdicam de sua liberdade plena no estado de natureza por uma liberdade limitada e protegida pelo Estado, que se legitima a partir da preservação da vida e da segurança dos indivíduos, negada pelo estado de natureza de guerra de todos contra todos.[13]

No início da modernidade, o direito, embora tenha deixado de ter um fundamento evidente de ordem cosmológica ou teológica, permanece cumprindo a função de mediação dos conflitos sociais, situação que perdura até a filosofia idealista de HEGEL. Na síntese de HABERMAS:

“De Hobbes até Hegel, a categoria do direito foi utilizada como uma chave capaz de mediar todas as relações sociais. As figuras do pensamento jurídico pareciam suficientes para desenvolver o modelo de legitimação de uma sociedade bem ordenada. A sociedade correta era a que estava organizada de acordo com um programa jurídico.”[14]

Com a evolução do liberalismo, a sociedade burguesa deixa de considerar as intenções dos indivíduos e passa a agir segundo a sua própria dinâmica capitalista, fundada em imperativos econômicos e orientada para a obtenção do lucro. Os indivíduos deixam de se associar, com consciência e vontade, para preservação de sua liberdade e o direito perde a sua função de centralidade.

Nesta guinada, a economia passa a ocupar o lugar de centralidade antes destinado ao direito, que agora se torna periférico em um modelo orientado pelas relações de produção. Em MARX, apesar da inversão dos pólos, o conceito clássico de totalidade é preservado.[15]

A crescente complexidade e a diferenciação progressiva da sociedade trazem em seu bojo o reconhecimento da existência de diversos sistemas autônomos que perdem um eixo central e o direito e a economia passam a ser sistemas ao lado de outros sistemas autônomos como a família, a ciência e o poder administrativo.[16]

O direito passa a ser compreendido como apenas mais um sistema, com a função específica de estabilizar expectativas de comportamento, e que, neste contexto, perde a sua centralidade e sua capacidade de influenciar os outros sistemas.

A teoria dos sistemas, notadamente no modelo de LUHMANN, representa o último passo rumo à descrença e ao desencantamento das ciências sociais com o direito, que perde, na perspectiva sociológica, a posição de centralidade e abandona a pretensão de coordenar as relações sociais.[17]


1.3 O direito racional e a impotência do dever ser

A partir dos anos setenta (1970), como resposta ao desencantamento das ciências sociais pelo direito, ocorre o advento de novas teorias normativas que buscam resgatar o racionalismo do direito. Estas novas teorias, cujo exemplo mais bem acabado é a Teoria da Justiça de RAWLS, pretendem enfrentar o desencantamento das ciências sociais apresentando um modelo capaz de recuperar o projeto de realização racional de uma sociedade justa.[18]

O retorno ao direito racional em uma sociedade ‘bem ordenada’ sob as modernas condições de vida[19], num sistema que possibilita a cooperação justa entre parceiros do direito, iguais e livre,[20] é garantido por instituições que se pressupõem justas, nos seguintes termos:

“A auto-estabilização da sociedade justa não se apóia, pois, numa coerção do direito e, sim, na força socializadora de uma vida sob instituições jurídicas justas; tal vida aperfeiçoa e, ao mesmo tempo, estabiliza as disposições do cidadão para a justiça”[21]

Ao partir de um modelo idealista, que pressupõe a aceitação pelos cidadãos de um direito livre e igual garantido por uma justiça imparcial que somente se dá se as instituições forem justas, a teoria da justiça negligencia o desencatamento sociológico do direito.


1.4 A função social integradora do direito

As análises da filosofia do direito e da sociologia do direito, segundo HABERMAS, conduziram à seguinte situação: 1) a filosofia da justiça negligencia a dimensão empírica e a dimensão institucional do direito; 2) a sociologia tende a negligenciar a dimensão simbólica.

MAX WEBER, em sua sociologia do direito, apresenta uma consistente proposta de reconstrução racional da legitimidade do direito no Estado Moderno, mas por conferir excessiva ênfase à dominação legal acaba por negligenciar a função social integradora do direito.[22]

Neste contexto, somente será satisfatória uma teoria abrangente, capaz de garantir, simultaneamente, a dimensão empírica, simbólica e institucional do direito, e que ainda seja capaz de cumprir a função social integradora do direito de modo a garantir que:

“o direito continue insistindo que os sistemas dirigidos pelo dinheiro e pelo poder administrativo não fujam inteiramente a uma integração social mediada por uma consciência que leva em conta a sociedade como um todo”[23]

A teoria do discurso, exposta na obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade por HABERMAS, resgata a centralidade do direito e garante a dimensão empírica, simbólica e institucional, ao compreender que “a linguagem do direito pode funcionar como um transformador na circulação da comunicação entre sistema e mundo da vida, o que não é o caso da comunicação moral, limitada à esfera do mundo da vida”.[24]

Nesta perspectiva, o direito é o elo de ligação entre sistema e mundo da vida,[25] que impede que a rede de comunicações socialmente integradora rompa-se em favor do sistema administrativo ou econômico. Ao mesmo tempo, o direito é aberto para os sistemas funcionalmente diferenciados e para o mundo da vida, realizando uma função de charneira.


1.5 A co-originalidade de direito e moral e de direito e democracia

A reconstrução do direito, nas perspectivas sociológica e filosófica, sucintamente exposta na presente pesquisa com base em HABERMAS, serviu para demonstrar que somente é adequado realizar um estudo do direito que leve em consideração: a) o desencantamento sociológico do direito por obra das ciências sociais; 2) a importância da racionalidade do direito, proposta contemporaneamente pelo racionalismo normativista; 3) e, por conseguinte, concilie a dimensão simbólica (negligenciada pelo desencantamento sociológico) e a dimensão empírica e institucional (negligenciada pelo racionalismo).

Esta exposição do estado da arte, na qual se baseou a teoria da ação comunicativa em suas implicações para o direito, foi necessária para explicitar a opção teórica apresentada na presente pesquisa para que se possa justificar, de modo coerente, a compreensão de direito no Estado Democrático de Direito.

Na teoria do discurso, o direito serve como mediador entre sistema e mundo da vida de modo a garantir a integração social, como se viu. Para tanto, a teoria da ação comunicativa propõe uma nova leitura da relação entre direitos humanos, soberania popular, autonomia pública e autonomia privada. Esta releitura decorre de uma nova formulação entre direito, democracia e moral.[26]

Direito e democracia, direito e moral passam a ser vistas como co-originários. A co-originalidade entre direito e moral e entre direito e democracia opera em diferentes níveis de referência e com fundamento em diferentes normas de ação, nos seguintes termos:

1) “o princípio moral opera no nível de constituição interna de um determinado jogo de argumentação”[27];
2) o princípio da democracia refere-se ao nível da institucionalização externa e eficaz da participação simétrica numa formação discursiva da opinião e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicação garantidas pelo direito”[28];
3) “o princípio da moral se estende a todas as normas de ação justificáveis com o auxílio de argumentos morais”[29];
4) “o princípio da democracia é talhado na medida das normas do direito”.[30]


a) A co-originalidade do direito e da democracia

A implicação recíproca entre direito e democracia decorre do próprio conceito moderno de democracia, como explica HABERMAS:

“A compreensão moderna da democracia distingue-se da clássica por se relacionar com um tipo de direito dotado de três características principais, a saber: o direito moderno é positivo, cogente e estruturado individualisticamente. Ele resulta de normas produzidas por um legislador e sancionadas pelo Estado, tendo como alvo a garantia de liberdades subjetivas”[31]

Neste contexto, a legitimidade do direito decorre do procedimento de formação democrática das leis, que passam a ser elaboradas por parceiros livres e iguais de direito:

“o princípio da democracia destina-se a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito. Ele significa, com efeito, que somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização discursiva. O princípio da democracia explica, noutros termos, o sentido performativo da prática de autodeterminação como membros iguais e livres de uma associação estabelecida livremente. Por isso, o princípio da democracia não se encontra no mesmo nível que o princípio moral.”

A compreensão adequada da relação entre direito e democracia pressupõe a compreensão da relação entre direitos humanos e soberania popular, autonomia pública e autonomia privada, que será apresentada logo em seguida na compreensão do paradigma do Estado Democrático de Direito.[32] Antes, porém, é necessário explicar-se a relação entre direito e moral.


b) A co-originalidade do direito e da moral

HABERMAS abandona, aqui, a antiga relação de subordinação entre direito e moral,[33] herdeira do jusnaturalismo, que replicava o direito da moral,[34] na qual ainda se percebe resquícios da tradição platônica.[35]

Diferentemente das normas morais, as normas jurídicas, que pressupõe a sua institucionalização legítima, não sobrecarregam a comunicação dos indivíduos. Neste contexto, “O direito moderno tira dos indivíduos o fardos das normas morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ação. Estas obtêm sua legitimidade através de um processo legislativo que, por sua vez, se apóia no princípio da soberania popular”.[36]

O próprio HABERMAS resume como deve ser compreendido o direito em sua teoria discursiva:

“Por ‘direito’ eu entendo o moderno direito normatizado, que se apresente com a pretensão à fundamentação sistemática, à interpretação obrigatória e à imposição. O direito não represente apenas uma forma do saber cultural, como a moral, pois forma, simultaneamente, um componente importante do sistema de instituições sociais. O direito é um sistema de saber e, ao mesmo tempo, um sistema de ação. Ele tanto pode ser entendido como um texto de proposições e de interpretações normativas, ou como uma instituição, ou seja, como um complexo de reguladores de ação. E, dado que motivos e orientações axiológicas encontram-se interligados no direito interpretado como sistema de ação, as proposições do direito adquirem uma eficácia direta para a ação, o que não acontece com os juízos morais. Do outro lado, as instituições distingue-se de ordens institucionais naturais través de seu elevado grau de racionalidade; pois, nelas, se incorpora um sistema de saber mantido dogmaticamente, isto é, articulado, trazido para um nível científico e interligado com uma moral conduzida por princípios.”[37]

Para que se possa compreender adequadamente o que representa o direito para HABERMAS, é indispensável não só entender a sua relação com a democracia e a moral, assim como o estado da arte nas ciências sociais e na filosofia, mas, também, reconstruir os paradigmas modernos.


2 Os paradigmas Jurídicos

Até aqui, já se explicou a importância e a atualidade do tema, as influências históricas do direito brasileiro, e as teorias que pretendem explicar o direito em sua relação com as ciências sociais na contemporaneidade. Optou-se pela teoria da ação comunicativa por apresentar uma compreensão do direito que é capaz de superar as deficiências dos modelos normativistas e do desencantamento sociológico, propondo uma nova forma de relação entre direito, moral e democracia. Não foi respondido, contudo, ainda qual a imagem que a sociedade contemporânea faz do seu próprio direito.

Em um determinado momento histórico, são possíveis diversas interpretações para um mesmo fenômeno social, para uma mesma norma etc. O número de interpretações admissíveis para uma norma não pode ser previamente determinado, mas certamente é limitado, pois há interpretações que certamente não são admissíveis naquele momento histórico. Se existem interpretações que não são admissíveis é porque existe uma tradição capaz de diferenciar interpretações admissíveis de interpretações absurdas.

As diferentes interpretações admitidas pela sociedade refletem a existência de uma auto-compreensão da sociedade, de suas práticas sociais, inclusive de sua prática jurídica. O conjunto de interpretações quotidianas identifica-se com a imagem que a sociedade tem de si mesma e formam o paradigma a partir do qual ela pode ser compreendida.[38]

Esta mesma sociedade tem uma imagem do direito no sistema social que é resultado das interpretações jurídicas quotidianamente realizadas que acabam estruturando toda a compreensão do direito em dado momento histórico, formando o modelo social de uma época, pois como afirma HABERMAS:

“Entre professores de direito, expressões como ‘ideal social’ ou ‘modelo social,’ e até ‘visão social,’ tornaram-se geralmente aceitas como modos de referência das imagens da sociedade inscritas no sistema jurídico. Estas expressões referem-se àquelas imagens implícitas da própria sociedade de cada um que guia as práticas contemporâneas de elaboração e aplicação da lei. Estas imagens paradigmáticas providenciam o fundamento para a interpretação do sistema de direitos básicos. Em outras palavras, eles orientam o projeto de realização de uma associação livre e igual de cidadãos. Um paradigma é discernido primariamente em decisões judiciais supremas, e é usualmente equivalente à imagem implícita das cortes em relação à sociedade.”[39]

O paradigma jurídico reflete-se em todas as ciências sociais, embora de modo diverso, inclusive nos vários ramos do direito. No direito constitucional, a revelação do paradigma é ainda mais marcante. Não só pela existência dos casos difíceis, em que sua presença é evidente, mas, nos outros casos, em virtude da própria natureza mais aberta, polissêmica e indeterminada das normas constitucionais. No direito constitucional, a inter-relação entre direito, política e filosofia torna-se ainda mais difícil de ser ocultada, o que resulta no desvelamento da teoria social que fundamenta a compreensão do pesquisador. Pode-se afirmar com HABERMAS que:

“Hoje em dia, a doutrina e a prática do direito tomaram consciência de que existe uma teoria social que serve como pano de fundo. E o exercício da justiça não pode mais permanecer alheio ao seu modelo social. E, uma vez que a compreensão paradigmática do direito não pode mais ignorar o saber orientador que funciona de modo latente, tem que desafiá-lo para uma justificação autocrítica. Após esse lance, a própria doutrina não pode mais evadir-se da questão acerca do paradigma ‘correto’.”[40]

Este modelo social, que forma o paradigma jurídico, precisa ser consensualmente aceito, refletindo, pelo menos majoritariamente, um conjunto de interpretações reconhecidas. O paradigma jurídico, justamente por seu caráter de compreensão ampla de um dado momento histórico, deve abranger, inclusive, a elaboração das leis.

Quando interpretações antes absurdas, ou pelo menos não admitidas, passam a ser aceitas, inicialmente por grupos minoritários, até se tornarem consensuais ocorre a substituição dos paradigmas. DWORKIN resume como se dá à substituição de paradigmas:

“De repente, o que parecia incontestável é contestado, uma nova interpretação – ou mesmo uma interpretação radical – de uma parte importante da aplicação do direito é desenvolvida por alguém em seu gabinete de trabalho, vendo-se logo aceita por uma minoria ‘progressista’. Os paradigmas são rompidos, e surgem novos paradigmas. São esses os diversos elementos de nossa imagem da jurisdição, em corte transversal e ao longo do tempo”[41]

Nas ciências sociais, inclusive no direito, a substituição dos paradigmas não ocorre, como nas ciências empíricas, em que se baseou KUHN para formular sua teoria, com rupturas totais, pois o novo modelo, até para negar o anterior, baseia-se nele.

No direito, a substituição do paradigma liberal pelo paradigma social acompanhou este processo de lenta e gradual substituição, que resultou, até mesmo, na permanência do paradigma anterior, liberal, concomitantemente com o novo paradigma social.

Sem que os dois modelos ainda tenham sido totalmente superados, emerge um novo paradigma: o paradigma procedimental ou do Estado Democrático de Direito.

[1] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume 1, p. 13, grifei.
[2] Para a compreensão das principais respostas apresentadas para esta pergunta na atualidade, com especial ênfase para a proposta da teoria discursiva de HABERMAS, defendida na presente pesquisa, ver: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges. Berkeley and Los Angeles: University of Califórnia Press, 1998. A tradução, em português, para as respostas de Habermas as críticas que sofreu nesta obra pode ser encontrada em: HABERMAS, Jürgen. Apêndice a Facticidade e validação. In: A inclusão do outro – estudos de teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Edições Loyola, 2002. Para uma melhor compreensão da teoria do discurso aplicada ao direito ver: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 1997. 2 Volumes.
[3] As teorias existentes não se resumem as sucintamente apresentadas por Arato e Rosenfeld, mas como este não é o objeto da presente dissertação, a maioria das teorias não foi nem mesmo mencionada. O positivismo, contudo, que nega a possibilidade de se atribuir qualquer conteúdo moral ao direito, será estudado, especialmente pela sua influência na prática judicial contemporânea, a despeito de sua menor influência teórica atual. A teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, especialmente no que tange aos direitos fundamentais, também será tratada na presente pesquisa.
[4] ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Introduction: Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Arato (Ed.). Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 2. No original: “the Critical Legal Studies movemente, who tend to collapse law into politics and who deem legal norms sufficiently porous or contradictory to suit the aims of those who wield the greates political power”
[5] ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Introduction: Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Arato (Ed.). Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 2. No original: “At the other extreme are those who conceive law as independent and essentially severable from ethics and politics. The most prominent advocate of this position is Niklas Luhmann whose legal autopoiesis casts law as a self-referential system that remains normatively closed”. Para um bom resumo da teoria sociológica de Niklas Luhmann, especialmente em sua aplicação ao sistema jurídico, ver os capítulo IV e V, da obra: PINTO, Cristiano Paixão de Araújo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 161-237.
[6] ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Introduction: Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 3. No original: “Another way to deal with the problematic nexus between law, ethics, and politics is through adaptation on the kantian dichotomy between the right and the good in order to subsume the basic framework of the legal system – or, at least, the fundamental underpinnings of the constitutional order – to the right. The foremost and most influential systematic effort in that direction is obviously the political philosophy of John Rawls as elaborated in his Theory of Justice, and its closest counterpart in the realm of jurisprudence is found in the legal and constitutional theory of Ronald Dworkin. Both Rawls and Dworkin seek to set the normative unity and cohesion of the polity to make such major sacrifices along the way as to seriously undermine the force of their ultimate conclusions”. A teoria do direito e da Constituição de DWORKIN será melhor estudada no segundo capítulo desta pesquisa. Para uma melhor compreensão do tema ver: DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. Para uma elaborada síntese e crítica da teoria do Direito e da Constituição de DWORKIN ver o item Dworkin e a teoria dos direitos do quinto capítulo de Faticidade e Validade: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 1997, Volume 1, p. 261-276.
[7] ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Introduction: Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 4-5. No original: “Habermas’s philosophical and jurisprudential project in Between Facts and Norms can be understood in terms of seeking to integrate what is most attractive about theories such as those os Rawls, Dworkin and Michelman without falling prey to their respective shortcomings. Because of his moornings in the Kantian tradition and his steadfast commitment to procedualism, Habermas’s project is best viewed as a quest to perfect Rawls contribution presented in Theory of Justice, in ways that allow for genuine dialogue and consideration of differences that divide social actor while narrowing the gab between democracy and rights” A compreensão discursiva do direito de Habermas, defendida na obra Direito e Democracia: entre facticiidade e validade, nos termos em que adiante será explicitado, constitui-se no marco teórico para a compreensão das restrições aos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. Para a compreensão do papel do marco teórico na pesquisa jurídica, inclusive nesta dissertação ver: GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa & DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática, p. 55-61.
[8] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume 1, p. 24.
[9] VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de la philosophie du droit, p. 52. No original: « Quant à l’element positif, il consiste, une fois balayé l’ancien bagage scolastique, à rebatir un nouveau monde de connaisances sur la base des certitudes de la raison in

dividuelle » (grefei).
[10] O art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem dispunha: “Toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos nem a separação de poderes não possui constituição.”
[11] Sobre a importância histórica do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem, especialmente da separação de poderes, mas também dos direitos humanos, PAULO BONAVIDES afirmou que: “Representou seu papel histórico. O constitucionalismo democrático tem por ele a mais justa e irresgatável dívida de gratidão. Merece, com efeito, a homenagem e o reconhecimento dos que, na doutrina política, consagram a luta aos ideais de liberdade e democracia. Ajudou a implantar na consciência ocidental o sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que foi, no combate aos déspotas do absolutismo, a arma mais eficaz” (BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 64)
[12] VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de la philosophie du drot, p. 56
[13] “durante o tempo em que os homens vivem sem um poder comum capaz de os manter a todos em respeito, eles se encontram naquela condição a que se chama guerra; e uma guerra que é de todos os homens contra todos os homens;” (HOBBES, Thomas. Leviatã, p. 109).
[14] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 66.
[15] Neste ponto adota-se o pensamento de HABERMAS, que afirma: “Marx ainda mantém o conceito clássico de totalidade da sociedade, que persistiu de Aristóteles até Hegel. Ele somente inverte as coisas: o que era pináculo e centro da totalidade social, na qual os indivíduos estão integrados como partes, passa para a base. No lugar da unidade manifesta de uma ordem estatal constituída juridicamente entre a unidade latente e sistematicamente produzida do processo econômico global do auto-aproveitamento do capital. E, este, enquanto totalidade negativa, continua sendo referido filosófica e historicamente à imagem clássica de uma totalidade produzida conscientemente.” HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 69.
[16] “A sociologia do direito, de Niklas Luhmann, marca o ponto final provisório neste eixo histórico-teórico. Essa sociologia me interessa aqui apenas por ser a variante mais conseqüente de uma teoria que atribui ao direito uma posição marginal – quando comparado às teorias clássicas da sociedade – e que neutraliza, através de uma descrição objetivista, o fenômeno da validade do direito, só acessível internamente.
O direito é entendido aqui somente sob o ponto de vista funcional de estabilização de expectativas de comportamento. Em sociedades funcionalmente diferenciadas, ele se especializa em generalizar consensualmente expectativas na dimensão temporal, social e objetiva, permitindo uma solução de conflitos contingentes, de acordo com o seguinte código binário: lícito e ilícito. Numa perspectiva ampla o sistema jurídico abrange todas as comunicações orientadas pelo direito. E, em sentido estrito, ele abrange os atos jurídicos que modificam as situações do direito e, e neste caso, ele se retroalimenta de procedimentos jurídicos institucionalizadaos, normas jurídicas e interpretações dogmáticas do direito.” HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 72-73.
[17] Segundo a explicação de Habermas para a teoria dos sistemas “o sistema jurídico, monadicamente aberto e fechado, é desengatado de todos os demais sistemas de ação. O sistema jurídico, agora autônomo, não consegue mais manter uma troca direta com seus mundos circundantes, nem influir neles de modo regulatório. Na base da construção de ambientes próprios, o contato com eventos situados além dos limites do sistema, produzido pela observação, oferece apenas ocasiões para o sistema jurídico fechado autopoieticamente influir sobre si mesmo. Ele não pode assumir funções de orientação na sociedade como um todo. Quando muito, o direito pode ‘regular’ a sociedade num sentido metafórico: na medida em que se modifica a si mesmo, ele se apresenta a outros sistemas como um mundo circundante modifico, em relação ao qual os outro podem ‘reagir’ do mesmo modo indireto.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 73.) Para a crítica de Luhmann à teoria de Habermas ver: LUHMANN, Niklas. Quond Omnes Tangit: Remarks on Jürgen Habermas’s Legal Theory. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 157-162.
[18] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 83.
[19] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 84.
[20] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 84.
[21] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 85.
[22] Aqui, como antes, segui as críticas de HABERMAS à sociologia de WEBER. Neste sentido, HABERMAS afirma que: “Para Weber, os tipos de direito servem em geral como fio condutor para a pesquisa dos tipos de dominação legítima; e aí o direito moderno entra a tal ponto num nexo funcional com a dominação burocrática da instituição estatal racional, que a função socialmente integradora, própria do direito, não é levada na devida conta. Segundo Weber, o Estado de direito obtém sua legitimação, em última instância, não da forma democrática da formação política da vontade, mas somente de premissas do exercício da dominação política conforme ao direito – a saber, da estrutura abstrata das regras e leis, da autonomia da jurisdição, bem como da vinculação jurídica e da construção ‘racional’ da administração (continuidade e escrituração dos negócios administrativos, organização dos serviços públicos segundo a competência, hierarquia dos cargos, instrução especializada dos funcionários, separação entre pessoa e cargo, separação entre meios administrativos e pessoal administrativo, etc.). Temos em Weber um modelo tipicamente alemão de Estado de direito, no qual se encaixa bem a dominação elitista dos partidos políticos.” HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 102.
[23] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 65.
[24] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 112.
[25] Sobre o mundo da vida, HABERMAS afirma: “O conceito ‘mundo da vida’, da teoria da comunicação, também rompe com o modelo de uma totalidade que se compõe de partes. O mundo da vida configura-se numa rede ramificada de ações comunicativas que se difundem em espaços sociais e épocas históricas; e as ações comunicativas, não somente se alimentam das fontes das tradições culturais e das ordens legítimas, como também dependem das identidades de indivíduos socalizados. Por isso, o muno da vida não pode ser tido como uma organização superdimensionada, à qual os membros se filiam, nem como uma associação ou liga, na qual os indivíduos se inscrevem, nem como uma coletividade que se compõe de membros. Os indivíduos socalizados não conseguiram afirmar-se na qualidade de sujeitos, se não encontrassem apoio nas condições de reconhecimento recíproco, articuladas nas tradições culturais e establizadas em ordens legítimas e vice-versa. A prática cotidiana, na qual o mundo da vida certamente está centrada, resulta, com a mesma originalidade, do jogo entre reprodução cultural, integração social e socialização. A cultura, a sociedade e a pessoa presspõem-se reciprocamente. O conceito jurídico da ordem do direito como uma associação de membros do direito, que é mantido até hoje pelo discurso filosófico é por demais concreto para a teoria da sociedade.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 58-59).
[26] Direito e moral partem de um princípio discursivo normativo (fundado no sentido da imparcialidade dos juízos práticos) e neutro (em relação ao direito e à moral) expresso nos seguintes termos: “D: são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 142).)
[27] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 146, grifei.
[28] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 146, grifei.
[29] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 146, grifei.
[30] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 146, grifei.
[31] HABERMAS, Jürgen. A Era das transições, p. 153.
[32] Para uma compreensão adequada da tensão entre facticidade e validade que se revela na relação entre direito e democracia, Luis Moreira sintetiza a teoria de Habmeras: “Poque Habermas deseja fazer uma distinção entre o Direito como disciplina autônoma e a política deliberativa, ele formulará a tensão entre facticidade e validade em duas dimensões. Como normatividade a posteriori, como núcleo procedimento da democracia, essa tensão será elaborada intrinsecamente 1) no cerne do próprio Direito e, extrinsicamente 2) nos processo políticos através da normatividade do Estado Democrático de Direito. 1) Como instituição, o Direito estabiliza a tensão entre facticidade e validade. Internamente, ou seja, no âmago do próprio Direito, esta tensão situa-se, de um lado, na facticidade dos procedimentos jurídicos e, de outro, na pergunta pela validade desses procedimentos. (...) 2) A outra dimensão da tensão entre facticidade e validade é extrínseca, englobando a facticidade dos processos políticos cujas formulações históricas concretas buscam dar respostas palpáveis a problemas específicos e a pretensão à aceitabilidade racional inerente à normatividade do Estado Democrático de Direito.” ( MOREIRA, Luiz. Direito e Normatividade. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (org.). Direito e Legitimidade, p. 152-153 e 156.”
[33] A partir de Direito e Democracia: entre facticidade e validade Habermas abandona a antiga diferença entre direito e moral sustentada nas Tannure Lactures para defender a co-originalidade das normas morais e das normas jurídicas. Para a compreensão da diferença entre direito e moral anteriormente expostas ver: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 2, p. 193-247.
[34] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 139: “Pois as dificuldades analisadas não dependem apenas das colocações falsas da filosofia da consciência, como também do fato de o direito moderno, ao manter a distinção entre direito natural e positivo, assumir uma hipoteca. Ele apega-se a uma reduplicação do conceito de direito que não é plausível, do ponto de vista sociológico, e precária, do ponto de vista normativo.”
[35] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 140-141: “Subjaz a essa construção a idéia platônica segundo a qual a ordem jurídica copia e, ao mesmo tempo, concretiza no mundo fenomenal a ordem inteligível de um ‘reino dos fins’. Mesmo que não se leve em conta a metafísica kantiana, é evidente que na reduplicação do direito em direito natural e positivo perdura uma herança platônica, a saber, a intuição segundo a qual a comunidade ideal dos sujeitos moralmente imputáveis –a comunidade de comunicação ilimitada de Josiah Roey até Apel – entra no tempo histórico e no espaço social, passando pelo medium do direito, adquirindo uma figura concreta, localizada no espaço e no tempo, enquanto comunidade de direito. Esta intuição não é de todo falsa, pois uma ordem jurídica só pode ser legítima, quando não contrariar princípios morais. Através dos componentes de legitimidade da validade jurídica, o direito adquire uma relação com a moral. Entretanto, essa relação não deve levar-nos a subordinar o direito à moral, no sentido de hierarquia de normas. A idéia de que existe uma hierarquia de leis faz parte do mundo pré-moderno do direito. A moral autônoma e o direito positivo, que depende de fundamentação, encontram-se numa relação de complementação recíproca.”
[36] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 114-115.
[37] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 65.
[38] Neste sentido, pode-se ver, também, a noção de paradigma jurídico de MENELIK: “De início, portanto, cabe-nos introduzir a noção de paradigma e o seu emprego na Teoria Geral do Direito e no Direito Constitucional. O conceito de paradigma, como já tivemos ocasião de afirmar, vem da filosofia da ciência de Thomas Kuhn. Tal noção apresenta um duplo aspecto. Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo que se verifica mediante rupturas, através da tematização e explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensões e de visões de mundo, consubstanciados no pano de fundo naturalizado de silencia assentado na gramática das práticas sociais, que a um só tempo torna possível a linguagem, a comunicação, e limita ou condiciona o nosso agir e a nossa própria percepção de nós mesmos e do mundo. Por outro, também padece de óbvias simplificações, que só são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados.” (CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático de Direito, p. 29.)
[39] HABERMAS, Jürgen. Paradims of Law. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Arato (Ed.). Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 13, no original: “Among legal scholars expressions such as ‘social ideal’ or ‘social model,’ and even ‘social vision,’ have become generally accepted ways of referring to the images of society inscribed in a legal system. Such expressions refer to those implicit images of one’s own society that guide the contemporary practices of making and applying law. These images or paradims provide the background for an interpretation of the system of basic rights. In other words, they orient the project of realizing an association of free and equal citizens. A paradigm is discerned primarily in paramount judicial decisions, and it is usually equated with the court’s implicit image of society.”
[40] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume II, p. 129.
[41] DWORKIN, Ronald. O império do Direito, p. 112.

Milk

"Milk", de Gus Van Sant, com Sean Penn, que recebeu o Oscar de melhor ator em 2009, é a história de Harvey Milk, um homem comum que realizou atos extraordinários.

De fato, Harvey Milk é um ordinário empregado de uma empresa que se encontra preso ao dilema de assumir, claramente, uma opção diferente de vida que representaria mudanças devastadoras.

Milk é um homossexual, nos EUA, em uma época, recente, em que ser homossexual é um grande fardo, que poderia implicar na exclusão do grupo social, familiar e até no desemprego. Cansado de representar um papel diferente daquele que realmente gostaria, Milk muda-se para San Francisco e resolve assumir-se e deixa de esconder, para quem quer que seja, quem é na vida.

Só que, naquela época, esta escolha era realmente difícil e Milk passa a ver a política como único de passar a adotar um papel relevante para resistir a todo preconeito, discriminação, hipocrisia e cinismo que é obrigado a suportar apenas para ser quem é.

Milk passa a ser um político engajado na luta pelos direitos civis e no reconhecimento à igualdade de todas as pessoas, mas esta não é durante a sua vida uma vocação. O papel política que Milk ocupa é apenas a luta de um homem que para ser ele mesmo é forçado a se engajar em um movimento social.

Sean Penn soube compreender e encarnar a dificuldade de Milk, cuja luta ainda continua sendo uma batalha de cada dia, já que o casamento entre homossexuais ainda é em mutiso paises um sonhos distante, como reconheceu Sean no discurso em que recebeu o prêmio.

O que causa surpresa é que tanta gente continue revoltada com a escolha de outras pessoas que podem até ser diferentes, mas apenas lutam para ser elas mesmas.

Milk é um filme sobre a diferença, sobre a importância de lutar pelas idéias em que se acredita e ele ensina que é melhor viver lutando por aquilo que vale a pena do que fugindo de si mesmo.

Todos querem uma vida longa e próspera, mas só o acaso pode garantir ambas. Antes de uma vida longa ou próspera deveríamos nos preocupar em ter uma vida digna.

Dignidade não é só o conceito chave da sociedade e do direito moderno: alcançar uma vida digna é o sentido próprio da vida de cada um; lutar por ela pode não ser nada fácil mas o que mais vale a pena?

Ter uma vida digna é na pior das hipóteses uma gratidão por todos os que lutaram e sofreram para garantir para eles e para cada um de nós uma vida mais digna.

Foi apenas um sonho

"Foi apenas de um sonho" de Sam Mendes, com Kate Winslet e Leonardo DiCaprio, é um filme que deve ser visto por quem já sabe o que fazer da vida e que precisa ser visto por quem não sabe o que quer ou tem medo de tentar.

O filme, baseado no romance de Richard Yates (http://en.wikipedia.org/wiki/Richard_Yates_(novelist)), é a história de um casal jovem e sonhador que se une para realizar seus sonhos: April sonha em ser atriz e Frank em descobrir o mundo e fazer algo interessante. Vários anos, dois filhos e algumas frustrações depois April é uma pacata e infeliz dona de casa e Frank um burocrata acomadado e frustrado que começa a procurar subterfúgios para tolerar uma vida que considera intolerável.

April resolve arriscar tudo para realizar os seus sonhos e decide mudar-se para Paris com a Família para re-descobrir um sentido para a sua vida . Frank embarca neste sonho com ela, mas o quotidiano, as frustrações da vida e as distrações começam a pesar na sua escolha e é em meio a este território de dúvidas, incertezas e angústias que a hitória se constrói.

O papel desempenhado pelas distrações de Frank é bastante revelador: prazeres imediatos que não nos satisfazem são úteis para desviar nossa atenção e nos destrair do verdadeiro problema: ter a coragem de se arriscar para descobrir quem realmente somos e do que realmente queremos.

É bastante curioso que o matemático louco, literalmente, e inoportuno seja o único a ter a coragem de enxergar e dizer a verdade: "Frank não sabe o que quer e é fraco demais para tentar qualquer coisa nova por mais insatisfeito que esteja; April sabe o que não quer e quando a vida não tem sentido largar tudo em nome de um sonho não é uma escolha vazia é a única forma de se manter íntegro." Ser forte é ter consciência de quem se é e do que se quer para ter a coragem de tomar as decisões necessárias, mas a fortaleza pode ser algo intolerável quando o mundo parece dominado pelos mediocres e assimilados.

As escolhas e situações apresentadas do filme são dramáticas, tão dramáticas como se apresentam na própria vida, e o filme mostra que em nossas vidas ou tudo é apenas um sonho ou não é nada.

É claro que não precisamos viver em Paris para sermos felizes, embora férias em Paris sejam bem vinda para quase todo mundo. O importane é que em Nova York, Roma, São Paulo, Fortaleza ou qualquer outra cidade tenhamos a coragem de descobrir e procurar realizar os próprios sonhos para que, no fim da vida, assistindo ou não o filme, possamos dizer: foi apenas um sonho.

Para que serve a filosofia?

A filosofia é uma disciplina surpreendente. Tão surpreendente que a primeira dificuldade que se apresenta para quem começa a estudar filosofia é identificar do que ela trata. Quando se estuda qualquer ciência, todo mundo supõe conhecer o seu objeto: o biólogo estuda o reino animal e vegetal, o médico o funcionamento do corpo e da mente humana e até a matemática parece ter um objeto facilmente identificável.

Mas, afinal, do que trata a filosofia? E por que um estudante deve estudar filosofia se até o seu objeto é de difícil apreensão? Tudo que o estudante universitário quer é aprender a sua disciplina. De modo que os estudantes de disciplinas técnicas ou científicas querem apenas aprender o seu ofício: um estudante faz faculdade de medicina para ser médico, outro de contabilidade para ser contador. E o aluno do curso de direito quer apenas ser um operador do direito, um advogado, um Promotor, Juiz, Defensor ou Procurador.

Toda ciência tem um objeto e um método próprio. Os veterinários, por exemplo, podem pesquisar a cura de uma doença fazendo experiências em laboratório, seguindo o mesmo procedimento, para descobrir a cura para um mal que atinge algum tipo de animal. A filosofia, porém, não tem um objeto próprio claramente delimitado porque é ela quem vai tratar do significado da própria ciência e do que é o significado último de cada coisa: “O caráter problemático do objeto da filosofia não decorre apenas do fato de que efetivamente não se tenha reparado nele, mas do fato de que, diferentemente não se tenha reparado nele, mas do fato de que, diferentemente de qualquer outro objeto possível, entendendo aqui por objeto o termo real ou ideal sobre o qual versa não só uma ciência, mas qualquer outra atividade humana, ele é constitutivamente latente.”[1]

E esta procura de sentidos latentes que nutre o pensamento filosófico é tão importante que foi ela quem deu origem à própria ciência que, no início da história, não se dissociava da filosofia. Os gregos eram matemáticos, biólogos, físicos e filósofos ao mesmo tempo.

Aristóteles, que era tão importante como cientista como o era enquanto filósofo, dizia que filosofia era espantar-se diante do simples. Filósofo é então aquele que fica surpreso diante do que é simples e tenta desencobrir os seus significados possíveis: “de onde viemos? para onde vamos? o que nó somos?”, o título do quadro de Paul Gauguin poderia servir, também, de inspiração para os primeiros filósofos, embora possa servir de lema para artistas e religiosos: “A religião, a arte e a filosofia dão ao hoomem uma convicção sobre o sentido da realidade como um todo; mas não sem diferenças essenciais. A religião é uma certeza recebida pelo homem, dada por Deus gratuitamente: revelada; o homem não alcança por si mesmos essa certeza, não a conquista nem é obra sua, muito pelo contrário. A arte significa também uma certa convicção que o homem tem e desde a qual interpreta a totalidade de sua vida mas essa crença, de origem certamente humana, não se justifica a si mesma, não pode dar razão de si, não tem evidência própria, e é, em suma, irresponsável. A filosofia, pelo contrário, é uma certeza radical universal que é ademais, autônoma, isto é, a filosofia se justifica a si mesma, mostra e prova constantemente sua verdade, nutre-se exclusivamente de evidências; o filósofo está sempre renovando as razões de sua certeza (Ortega).”[2]

A filosofia surge, então, como uma tentativa de abandonar uma explicação puramente mitológica ou religiosa do mundo para buscar uma resposta no próprio homem através do exercício da razão: o homem passa a se surpreende diante do simples e acolhe este espanto enquanto morada e este acolhimento é quem constitui a filosofia, como defende Martin Heidegger.

Mas não são apenas os filósofos que se surpreendem diante do simples: todos nós, em algum momento, nos surpreendemos diante do simples. Qual o sentido da vida? O que é certo e o que é errado? Existe Justiça? O que é a Justiça?

Podemos deixar estas perguntas de lado mas, cedo ou tarde, elas vão retornar até mesmo nas situações mais triviais[3]: devo colar em uma prova se não tiver chance de ser descoberto? Devo Corromper o guarda de trânsito para escapar da multa por dirigir embriagado? O Estado pode torturar um terrorista? É justa a imposição da pena de morte? É correto o comportamento de um médico que procede a um aborto de uma mulher e de um feto saudáveis?

Das questões mais simples às mais complexas surgem questões filosóficas que podem ser deixadas de lado ou enfrentadas: negar a existência destas dúvidas, contudo, não as elimina. O grande paradoxo é que até mesmo o aluno mais prático e menos inclinado para abstrações será atormentado por perguntas que só a filosofia preocupa-se em responder, pois somente ela ocupa-se em fornecer conceitos, idéias, sistemas teóricos, que tornam possível a formulação de uma resposta consistente para as perguntas primeiras da vida.

É claro que podemos deixar a filosofia de lado, mas, nem por isso, a filosofia vai nos abandonar: um juiz que não se indaga sobre o significado da Justiça também comete injustiças, um advogado que defende qualquer causa em qualquer situação, sem se preocupar na moralidade dos meios empregados, terá a sua reputação moral abalada.

No final, gostando ou não, seremos incomodados pela filosofia, como reconheceu, com ironia, Aristóteles: “se se deve filosofar, deve-se filosofar, e se não se deve filosofar, deve-se igualmente filosofar; em qualquer caso, portanto, deve-se filosofar; se, de fato, a filosofia existe, somos obrigados de qualquer modo a filosofar, dado, justamente, que ela existe; se, ao invés, não existe, também nesse caso somos obrigados a pesquisar como a filosofia não existe; mas, pesquisando, filosofamos, porque a pesquisa é a causa da filosofia” (Aristóteles, Protrético, fragmento 2)

Kant, em um texto pequeno e célebre, intitulado “O que é o iluminismo”, defende que cada um se sirva da própria inteligência para encontrar as respostas corretas: “O iluminismo é a saída do homem de um estado de menoridade que deve ser imputado a ele próprio. Menoridade é a incapacidade de servir-se do próprio intelecto sem a guia de outro. Imputável a si próprios é esta menoridade se a causa dela não depende de um defeito da inteligência, mas da falta de decisão e da coragem de servir-se do próprio intelecto sem ser guiado por outro. Sapere aude!1 Tenha a coragem de servir-te da tua própria inteligência! – é, portanto, o lema do Iluminismo.” (http://rgirola.sites.uol.com.br/Kant.htm, acesso em 28 de janeiro de 2009, às 20 h 40)

Em uma época em que as ciências, fragmentárias e parciais, pretendem apresentar respostas para quase todos os problemas humanos a procura pelas causas primeiras torna-se ainda mais urgente para permitir que a ciência seja um instrumento para a emancipação do homem e não para escravização de alguns homens por outros homens.

E para os alunos de filosofia resta pelo menos alertar para a grande ironia da filosofia constitui-se em um aparente paradoxo: mesmo que não façamos nada com a filosofia ela fará algo conosco.

[1] ZURBINI, X. Prólogo à primeira edição. In: MARIAS, Julián. História da Filosofia, p. XXIV.
[2] MARIAS, Julián. História da Filosofia, p. 4.
[3] Trivial vem de trivium, a formação básica do homem medieval.

Guantanamo e urso branco

Obama anunciou que vai fechar Gunatanamo, sinalizando o início de uma nova política americana no combate ao terrorismo: comprometida com as garantias processuais e a dignidade da pessoa humana.

No Governo Bush, nem mesmo as sucessivas decisões da conservadora Suprema Corte Americana, em sua atual composição, contra a política americana contra o terror foram suficientes para deter a prática autoritária do governo que permitia a tortura e a detenção ilegal de suspeitos de terrorismo sem conceder o direito de acesso a Tribunais independentes.

Os prisioneiros viviam em um limbo jurídico institucional armado pelo ex-Presidente George W. Bush: nem era considerados legamente pririoneiros de guerra, nem criminosos comuns, eram, simplismente, terroristas. A Suprema Corte deu o sinal amarelo para esta situação e Obama deu agora o cartão vermelho.

O gesto é simbólico mas também é muito significativo: as expectativas da campanha e dos discursos de Obama apontando para um Governo democrático encontram expressão neste ato em favor dos direitos humanos (de todos os humanos, inclusive dos terroristas) cuja coragem precisa ser enfatizada. Se houver algum novo ataque terrorista contra os EUA as acusações leniência contra o Democrata Obama serão severas. E Obama sabe disso mas preferiu ficar do lado certo.

Obama fez a aposta no caminho da Justiça (ainda que possa a vir a ter problemas por conta disso) e mostrou que possuí um compromisso mais do que retórico com os direitos humanos. O Brasil, contudo, continua enrascado com a comunidade internacional por conta do tratamento que confere aos presos, simbolizados pela penitenciária de Urso Branco.

Quem criticava Guantamo no Brasil tinha razão. Criticar Guantamo e esquercer da violação dos direitos humanos nas cadeias e penitenciárias brasileiras não é só um problema de miopia: é cegueira ou hipocrisia.

Os americanos estão fechando Guatanamo e desatando o nó humanitário atado por Bush. Rever as condições humanitárias nas cadeias brasileiras deve ser prioridade para o Estado brasileiro ou, então, teremos que continuar convivendo com a violência generalizada ou esperar a Corte Inter-americana de Direitos Humanos condenar o Brasil. Se não fizermos nada ou continuarmos fazendo pouco, nós bem mereceremos.

Black is powerful

Obama acaba de tomar posse na Casa Branca cercado de uma avalanche de problemas e uma tempestade de otimismo. Ele começo o governo com aprovação de 80 %, uma crise econômica histórica e uma grave perda de prestígio interno e internacional do Tio Sam.

O primeiro Presidente Negro dos EUA trouxe otimismo ao seu país em uma época difícil e já declarou que o mundo mudou e precisamos mudar com ele.

Não sei o que ele fará, embora acredite que, pelas promessas que fez e o elegeram, por mais vagas que possam ser, haja um compromisso sincero com o meio-ambiente, com os direitos humanos e com o multi-lateralismo.

Com esta expectativa, é provável que o mundo saia melhor deste governo, embora, não possamos esquecer: Obama é Presidente dos EUA, não dos países sub-desenvolvidos ou do Oriente Médio.

A eleição de um negro, ou mesmo de uma mulher, caso a Secretaria de Estado fosse a escolhida, por si não quer dizer uma evolução para o mundo: a política internacional contra o meio-ambiente e o multi-lateralismo, no estilo real politik, foi conduzida por uma mulher negra e um negro, Condolleza Rice e Collin Powell.

A eleição de um Presidente negro para um país cujas marcas da infâme escravidão até a geração passada mais do que injustas eram limitadoras das posssibilidades de sucesso, reconhecimento social e até respeito é, por si própria, já é uma grande conquista.

O movimento pela luta dos direitos civis da década de 60 e o sucesso, especialmente no esporte, permitiram que os negros passasem a ser respeitados, independentemente da raça. E o mundo passou a admirar os negros e o lema da moda passou a ser Black is beautiful. Esta mudança tornou possível novas oportunidades para os jovens e Obama cresceu e se desenvolveu neste mundo em transformação.

Obama pega um mundo que desmorona mas a sua eleição é um dos desdobramentos de uma luta histórica pelo reconhecimento de igualdade e sua posse representa uma vitória que aproxima o mundo do sonho de Martin Luther King que em 1963 dizia que tinha um sonho: "um sonho que um dia nas colinas vermelhas da Geórgia os filhos dos descendentes de escravos e os filhos dos desdentes dos donos de escravos poderão se sentar junto à mesa da fraternidade."

O sonho de Martin Luter King começa a ser concretizado, pois Obama foi eleito Presidente dos EUA e chefiará brancos, negros, hispânicos, asiáticos e todos os demais.

É hora de começarmos a julgar os governos, inclusive o de Obama, pelas suas ações, independentemente de sua raça para que formemos um mundo em que homens e mulheres, jovens e idosos, brancos, negros ou índios, tenha igual oportunidade para ser quem quiserem ser de acordo com sua capacidade.

E a eleição de Obama é, definitivamente, um marco para o reconhecimento da igualdade entre os homens, pois, agora, enfim, Black is Powerful.

A tortura e o terrorismo: Obama e o valor dos direitos humanos

O Governo Obama nem começou e já precisa encontrar uma resposta de como lidar com um grande desafio teórico e prático: como tratar juridicamente e politicamente a tortura utilizada pelo Governo americano Federal contra os terroristas.

Não é segredo para ninguém que no Governo Bush, desde já cotado para ser o pior da história, a tortura foi autorizada e até incentivada com a permissão jurídica para que o afogamento simulado seja utilizado contra presos acusados ou suspeitos de terrorismo. O negócio é bem simples: coloca-se um capuz escuro no preso algemado enquanto um carrasco joga água em seu rosto: a sensação da pessoa é de iminência da morte por afogamento. A agência de inteligência (a CIA) e as forças armadas americanas acostumaram-se com este método cruel e não vai ser nada fácil convencê-los a abandonar um sistema que pode até ser eficiente.

O Governo Obama pode adotar uma postura frontalmente contrária à tortura e proibí-la incondicionalmente e esta é a esperança que se deposita em um Governo que não cansou de repetir: yes, we can. Sim, nós podemos contruir uma ordem jurídica mais justa. O problema é que o dia à dia da política impõe escolhas difíceis e muitas vezes é mais fácil abandonar determinados princípios em favor da conveniência do momento, principalmente quando a decisão com base no princípio não seja popular e defender terrorista não é algo tão simpático depois do terrível atentado de 11 de setembro. E o mais fácil é que o novo Governo adote uma postura hipócrita: proibe-se a tortura no discurso político e jurídico sem tomar qualquer medida prática relevante contra os agentes públicos torturadores. Infelizmente, a tolerância com os torturadores é uma prática frequente em países cuja tortura ainda é encarada como meio de investigação ou de punição de bandidos.

A admissão, na teoria ou na prática, da tortura pelo novo governo americano seria um retrocesso: a tortura fazia parte do cotidiano do sistema de investigação no direito pré-moderno. Na modernidade, o surgimento dos direitos humanos, amparados no princípio da dignidade da pessoa humana, fez com a tortura passasse a ser uma prática ilícita e, em última análise, criminosa, especialmente punida quanto praticada por um agente estatal.

O direito moderno tem como pressuposto o reconhecimento de que todos ser humano deve ser tratado com igual respeito e consideração e é este princípio jurídico que garante a integridade do direito (DWORKIN).

Todos somos sujeitos igualmente livres e dignos; por sermos iguais em dignidade, independentemente da origem e do que tenhamos feito, é que devemos ser tratados com igual respeito e consideração em todas as situações.

A compreensão do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que veda a tortura incondicionalmente, exige que conheçamos melhor os seus pressupostos teóricos filosóficos derivados da filosofia de Kant, que defende que todo ser humano é um fim em si mesmo.
O homem pertence ao reino dos fins que decorre de sua liberdade. A vida humana não serve a outros fins, alheios ao próprio homem: um objeto pode ter vários fins, uma cadeira serva para sentar, um alimento produzido pelo homem serve para alimentá0lo, um computador também tem uma utilidade etc. A vida humana, porém, não serve a nenhum outro fim, pois o homem é um fim em si mesmo.

Por isto, o homem não pode ser tratado como uma coisa em nenhuma situação: não podemos ser coisificados, nem tratados como objetos, pois não somos um meio ou um objeto que se destina a outros fins. Reconhecer o homem como um fim em si mesmo é admitir que todo homem é igualmente digno, mesmo um bandido e um terrorista. Nesta caso, até a própria expressão bandido ou terrorista já se traí ao evitar a utilização do nome da pessoa ou mesmo a referência do outro como um homem, sim, como um bandido, um terrosita, um meliante etc., um igual, de modo a diminuir a sua dignidade: o problema é que a dignidade não tem preço, nem medida, ela é sempre incondicional. Nenhum homem é mais ou menos digno do que outro, pois todos somos igualmente dignos.

É evidente que os direitos humanos vão ser construídos em meio as tensões que emergem das culturas particulares mas que precisará ser mediada pelo imperativo categórico de Kant (que exige que devamos agir em cada ato de modo que aquele ato possa tornar-se em regra universal da conduta humana), tendo como pressuposto a dignidade da pessoa humana.

A vedação à tortura, portanto, deve ser reconhecida como um princípio jurídico universal de todo Estado Democrático de Direito, como ocorre no Brasil, por derivar do princípio jurídico da dignidade da pessoa humana, que é um princípio incondicional e absoluto. Negar que existam direitos absolutos é colocar em risco o significado fundante da dignidade da pessoa humana para o Estado Democrático de Direito e quem corre risco nesta situação não é só o terrorista mas o próprio Estado Democrático de Direito, solapado pela negação de seu pressuposto fundamental: o respeito aos direitos humanos.